Cons.Stato, Sez. V, 17/10/2025 n. 8078
La pronuncia in esame prende le mosse da un'aggiudicazione e successiva risoluzione di un contratto per lavori di rigenerazione e riqualificazione urbana, conseguenza della perdita dell’appaltatore dell’attestazione SOA OG1 III bis.
Risolto il contratto, l’Amministrazione escuteva la garanzia definitiva ed affidava l’appalto - a seguito di scorrimento della graduatoria - alla 2° graduata alle condizioni offerte in gara da quest’ultima.
L’originaria aggiudicataria impugnava detta decisione sostenendo:
Il TAR accoglieva il motivo relativo alla modalità di scorrimento della graduatoria, stabilendo che la S.A. avrebbe dovuto chiedere alla nuova aggiudicataria di eseguire i lavori alle medesime condizioni offerte dalla precedente, per cui l’affidamento era annullato e la P.A. interpellava la 2° classificata per chiederle la disponibilità ad eseguire l’offerta della precedente vincitrice.
A questo punto detta nuova aggiudicataria proponeva appello, sostenendo che se era “vincitrice” ben poteva/doveva eseguire il suo progetto (e non quello di un altro concorrente), mentre l’aggiudicataria pretermessa formulava appello incidentale insistendo per l’illegittima dell’escussione cauzionale, che a suo dire era attivabile solo per un inadempimento in senso civilistico ed in presenza di un danno che, in questo caso, non era stato provato.
Il Consiglio di Stato in merito allo scorrimento della graduatoria conferma la conclusione del TAR e stabilisce che, ai sensi dell’art. 124 D.Lgs.n. 36/2023, lo scorrimento deve avvenire alle condizioni proposte dall'originario aggiudicatario, a meno che la lex specialis non preveda diversamente, (cosa che in questo caso non era avvenuta) mentre, relativamente alla cauzione definitiva, stabilisce come detta abbia natura prettamente civilistica (legata alla fase esecutiva) e che pertanto la sua escussione è legittima solo nei limiti del danno effettivamente subito e provato. Poiché in questo caso l'Amministrazione non aveva fornito alcuna prova dell'esistenza di un danno, nonchè in ragione del fatto che la nuova esecuzione doveva obbligatoriamente avvenire al prezzo “originale” del 1° ’affidamento, non sussisteva dunque alcun danno.
La presente pronuncia appare illuminante sia in merito alle corrette possibilità d’escussione di una garanzia definitiva (che non può essere attivata per una “semplice” perdita dei requisiti di gara), sia relativamente allo scorrimento della graduatoria, che può legittimamente avvenire ma solo alle medesime condizioni offerte dell’aggiudicatario escluso.