I principi sull’incameramento della garanzia provvisoria

La sentenza oggi in commento offre notevoli spunti di riflessione su una condotta spesso sottovalutata ma alquanto delicata: l’incameramento della garanzia provvisoria da parte della Stazione Appaltante in caso di esclusione dell’operatore economico.

Vediamo gli aspetti più importanti analizzati dal TAR Capitolino.

Illegittimità dell'incameramento automatico. Un punto centrale della sentenza è che l'incameramento (o escussione) della garanzia provvisoria non può mai avvenire in modo automatico; l'Amministrazione aggiudicatrice non può semplicemente incamerare la cauzione per il solo fatto dell'esclusione di un operatore dalla procedura di gara.

Obbligo di motivazione individualizzata e concreta. L'escussione richiede una valutazione individualizzata e motivata della condotta dell'operatore economico. L'amministrazione è tenuta a verificare in modo puntuale e motivato la natura e gravità delle violazioni, la posizione dell'operatore nella graduatoria, l'incidenza effettiva della sua esclusione sull'esito della procedura e l'eventuale presenza di elementi attenuanti o condotte riparatorie.

Funzione compensativa, non sanzionatoria, della cauzione provvisoria. La sentenza chiarisce che la cauzione provvisoria ha una natura esclusivamente compensativa nei confronti della stazione appaltante ed è volta a garantire la serietà dell’offerta, non può essere utilizzata per finalità sanzionatorie nei confronti dell'operatore escluso, specie in assenza di un danno procedurale concreto. Qualsiasi utilizzo in chiave punitiva è in contrasto con i principi di proporzionalità e buona amministrazione.

Necessità dell'aggiudicazione definitiva per l'incameramento. L'incameramento della cauzione provvisoria si giustifica esclusivamente in presenza di un inadempimento imputabile all'operatore individuato come aggiudicatario definitivo. La sentenza stabilisce che non può essere legittimamente disposto nei confronti di soggetti che, pur collocatisi al primo posto in graduatoria, non siano mai stati destinatari di formale provvedimento di aggiudicazione. La posizione di "miglior offerente" o di destinatario di una mera "proposta di aggiudicazione" non è assimilabile a quella di aggiudicatario definitivo e non fonda un vincolo precontrattuale sufficiente a legittimare l'escussione sanzionatoria.

Rilevanza della Sentenza della Corte di Giustizia UE. La decisione del TAR Roma si basa in gran parte sulla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/23 e C-404/23). Tale sentenza europea, vincolante nell'ordinamento interno, ha stabilito che i principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza del diritto dell'Unione ostano a una normativa nazionale che preveda l'incameramento automatico della cauzione provvisoria a seguito dell'esclusione dell'offerente, anche quando il servizio non gli sia stato aggiudicato, e in assenza di una motivazione individuale.

Illegittimità in assenza di danno procedurale effettivo. Nei lotti in cui l'operatore escluso non si era classificato in posizione utile (cioè, non era nemmeno primo in graduatoria), l'escussione della cauzione risulta priva dei presupposti sostanziali. La sua esclusione non ha causato alcun nocumento procedurale (danno effettivo) per l'amministrazione che possa giustificare il sacrificio patrimoniale (incameramento della cauzione). In questi casi, l'incameramento configura una misura sanzionatoria sproporzionata.

Divieto di integrazione postuma della motivazione. L'adozione di una misura afflittiva come l'escussione, in assenza di istruttoria adeguata e di motivazione coeva all'atto, è viziata da invalidità insanabile, di conseguenza l’amministrazione non può integrare la motivazione dei provvedimenti di incameramento in sede processuale (ossia dopo averli adottati).

In sintesi, la sentenza accoglie i ricorsi della società, dichiarando illegittimi i provvedimenti amministrativi che avevano disposto l'incameramento delle cauzioni provvisorie prestate dalla ricorrente, sia nei lotti in cui non era risultata aggiudicataria che in quelli in cui si era classificata prima ma senza un provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La decisione si fonda sulla violazione dei principi eurounitari e nazionali che impediscono l'incameramento automatico e richiedono una valutazione motivata e individualizzata, legata alla posizione effettiva dell'operatore nella procedura e all'esistenza di un danno procedurale concreto.