REFERENZE BANCARIE IN AVVALIMENTO FRAZIONATO; un rinvio alla Corte di Giustizia alla luce della nuova Direttiva 2014/24/UE

ord. Cons.Giust.Ammin.Reg.Sicil., 15/1/2015, n.1

Interessante questione sollevata avanti il Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana, che doveva valutare la legittimità della partecipazione ad una gara da parte di una concorrente che, relativamente alle referenze bancarie, aveva presentato una sola dichiarazione (anzichè due, come dispone l'art. 41 D.Lgs.n. 163/06), avvalendosi, per l'altra referenza, di un'ausiliaria la quale tuttavia, a sua volta, presentava una sola dichiarazione bancaria.

Si configura quindi un palese caso di cd. “avvalimento frazionato”, ovverosia una fattispecie in cui l'ausiliario non “presta” totalmente il requisito (di cui il concorrente è privo), ma si limita ad “integrarlo” nella sua parte mancante (1 referenza bancaria).

L'art. 49 del Codice non divieta l'avvalimento “frazionato”, se non per i lavori pubblici di cui al comma 6° (peraltro di recente sostituito dall'art. 21, comma 1° L. 30/10/2014, n. 161, che tuttavia non può trovare applicazione nel caso di specie), ragion per cui la possibilità d'integrare un requisito mancante - nel caso di specie - deve ritenersi ammesso, nell'attuale quadro normativo interno, trattandosi di un appalto di servizi (anche nella logica del “il piu' comprende il meno”).   

Il Consiglio di giustizia siciliana, tuttavia, ritiene doveroso interrogarsi circa la “tenuta” di detta posizione normativa alla luce della recente pubblicazione della Direttiva 2014/24/UE che, proprio relativamente all'avvalimento, limita da un lato la responsabilità solidale dell'appaltatore con il suo ausiliario, dall'altro modifica la potestà delle PP.AA. appaltanti di pretendere che taluni prestazioni siano svolte direttamente dall'ausiliario (senza quindi consentirne l'avvalimento).  

Si attende quindi con interesse la pronuncia della Corte di giustizia, anche allo scopo di comprendere come debbano essere correttamente interpretati i tanti istituti dell'ordinamento interno vigente, alla luce dell'emanazione delle nuove direttive 2014 ed in attesa del nuovo testo del Codice degli appalti (e concessioni), che il Legislatore ha promesso entro la fine del presente anno.