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Precedente grave illecito professionale: irrilevante se commesso nell’ambito di un rapporto tra privati

13/06/2022
TAR Umbria, Sez. I, 26/05/2022, n. 339

Una recente sentenza del TAR Umbria ritiene legittima l’aggiudicazione in favore di un operatore economico pur avendo questi omesso di dichiarare, in fase di gara, un precedente grave illecito professionale (nella specie un illecito attinente la contraffazione di prodotti).

In buona sostanza il TAR ha ritenuto l’aggiudicazione legittima sottolineando il fatto che il pregresso grave illecito professionale (illecita contraffazione) sarebbe scaturito da una controversia tra parti private in relazione, oltretutto, a prodotti non oggetto della gara oggetto d’aggiudicazione. Ciò sarebbe inidoneo ad incidere sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico.

La sentenza in commento, sotto taluni aspetti, lascia perplessi.

Occorre innanzitutto partire dalla distinzione di significato, a seconda che le dichiarazioni rese dall’operatore economico in fase di gara siano omessereticenti false. La Giurisprudenza rileva che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero”.

Con riguardo alla “falsità”, inoltre, l’articolo 80 certamente complica le cose allorquando al comma 5 lett. c) parla di “informazione false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione”, mentre al successivo comma 5 lett. “f-bis” parla di “dichiarazioni o documentazione inveritiere”.

Ed inoltre, mentre le modalità dichiarative della lettera “c-bis” (omissione, reticenza o falsità) non comportano una automatica esclusione della concorrente richiedendo invece una valutazione preventiva da parte della Amministrazione, diversamente le falsità dichiarative (o documentali) nell’ipotesi della lettera “f-bis” comportano una automatica esclusione.  

La distinzione quindi tra regola generale (lettera c-bis) e regola residuale (lettera f-bis), pare tuttavia agevole solamente sulla carta, in quanto in concreto non risulta sempre facile stabilire cosa sia obiettivamente falso (ipotesi lettera “f-bis”) e cosa no (ipotesi lettera “c-bis”). Sarà dunque necessaria una disamina caso per caso da parte del Giudice.

Tornando al caso che ci occupa, lo stesso non sembrerebbe integrare una ipotesi di falsità dichiarativa, né ai sensi della lettera “c-bis”, né della successiva “f-bis”, quanto piuttosto una “omissione dichiarativa” (e dunque comunque valutabile dalla Stazione Appaltante senza alcun automatismo espulsivo).

Dalla Sentenza in Commento non è dato però sapere esattamente se la Commissione Giudicatrice abbia provveduto in fase di gara ad esperire tale congrua valutazione e interlocuzione (aprendo magari sub-procedimento) sul richiamato pregresso illecito professionale in capo alla aggiudicataria.

Se così non fosse avvenuto, avrebbero allora dovuto i Giudici procedere comunque ad un annullamento del provvedimento di aggiudicazione disponendo una retrocessione del procedimento di evidenza pubblica alla fase in cui la Amm.ne avrebbe dovuto procedere alle predette valutazioni.

Quanto, infine, al fatto che il pregresso illecito (civile), non comunicato in fase di gara e inerente la contraffazione di prodotti, sia avvenuto nell’ambito di un contenzioso tra privati non escluderebbe comunque l’obbligo di un vaglio della Amministrazione sulla affidabilità e moralità del concorrente (così come avviene di fatto nelle ipotesi di illeciti penali che riguardano reati che, per gravità fondatezza e pertinenza, sono idonei ad incidere sul giudizio di moralità e affidabilità dell’operatore economico), in quanto la possibile contraffazione di prodotti (seppure di diversa fattura rispetto a quelli dell’oggetto d’appalto) rappresentano senza dubbio un tipo di illecito pertinente al servizio (fornitura) che l’aggiudicatario si presterà ad offrire.

Attenderemo di conoscere l’esito di una eventuale impugnazione della sentenza in commento.