L’efficacia del provvedimento d’esclusione ex art. 80 co. 5 d.lgs. 50/2016

Consiglio di Sato, sentenza 16 dicembre 2021, n. 8406

 Il Ministero della Difesa disponeva l’esclusione di un concorrente dalla gara indetta per l’affidamento dei “servizi a quantità indeterminata congegnatoria ecc. a bordo della UN.NN. della Marina Militare” ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. m), avendo riscontrato l’esistenza di un “unico centro decisionale” che legava il suddetto concorrente con altre imprese partecipanti alla gara.

Nel provvedimento d’esclusione il Ministero disponeva altresì, ai sensi dell’art. 80 co. 10 bis, il divieto per il concorrente di partecipare a procedure di gara per i successivi tre anni.

Il concorrente impugnava il provvedimento per svariati ordini di motivi: anzitutto censurava le ragioni per le quali era stato escluso dalla gara; contestava poi l’abnormità del potere esercitato dalla Stazione Appaltante che gli precludeva di partecipare a qualunque altra gara nel successivo triennio e infine contestava la segnalazione del provvedimento d’esclusione all’ANAC.

Il giudice di primo grado accoglieva parzialmente il ricorso riconoscendo solo l’effettiva sproporzionalità del potere esercitato dal Ministero e predisponendo che l’esclusione automatica dalle future gare per il triennio successivo fosse valevole “solo per le gare indette dalla medesima Stazione Appaltante”.

Il concorrente escluso proponeva allora appello avverso la sentenza di primo grado per vedersi riconoscere la totale l’illegittimità del provvedimento d’esclusione.

A sua volta il Ministero proponeva appello incidentale volto a contestare invece come l’art. 80 co. 10 bis dovesse essere letto nell’ottica di permettere all’Amministrazione di predisporre un’automatica temporanea incapacità a contrarre per il concorrente escluso per uno dei motivi di cui all’ art. 80 co. 5 valevole erga omnes nei confronti di ogni altra Stazione Appaltante.

Con la sentenza oggi in commento, il Consiglio di Stato accoglie il ricorso principale e rigetta quello incidentale.

Anzitutto, a voler seguire la tesi del Ministero, secondo il Consiglio di Stato il legislatore avrebbe previsto una misura sanzionatoria - ossia la temporanea incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione di cui al co. 10 bis art. 80 – dipendente da una determinazione discrezionale della P.A. e, per questo motivo, contrastante col principio di stretta legalità delle sanzioni amministrative, per il quale è la fonte primaria a dover definire con sufficiente precisione e determinatezza le condizioni e i presupposti per sanzionare la condotta del privato trasgressore.

Infatti, il legislatore ha chiaramente distinto le condotte rientranti nel perimetro delle cause d’esclusione di cui all’art. 80 co. 5 che danno luogo ad un’esclusione automatica prolungata nel tempo da ogni procedura di gara (ad es. i motivi di cui alle lett. f ter e g), da quelle in cui invece la decisione è invece lasciata alla discrezionalità della P.A. (come proprio la causa di cui alla lett. m)

“Sarebbe allora poco ragionevole pensare che il legislatore abbia previsto l’esclusione automatica prolungata nel tempo in alcuni casi e abbia poi introdotto il co. 10 bis dell’art. 80 per estenderne l’applicabilità a tutti gli altri casi previsti dal co. 5.”

Inoltre, la propagazione automatica dell’esclusione da ogni procedura di gara per un triennio si pone in contrasto con altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, che permettono di “derogare” alle ragioni che hanno indotto la stazione appaltante ad escludere l’operatore economico da una procedura di gara in forza di adeguate argomentazioni.

Tant’è vero che in capo al concorrente escluso che intende partecipare a gare successive sussiste un obbligo dichiarativo del provvedimento espulsivo, con conseguente onere della nuova Stazione Appaltante di valutare la gravità dell’episodio e decidere autonomamente se ammettere o meno il concorrente.

Senza tenere conto dell’orientamento giurisprudenziale, a cui aderisce il Consiglio di Stato con la suddetta sentenza, secondo cui “ciascuna causa di esclusione si riferisce e si conclude all’interno della procedura di gara in cui è maturata, pena il rischio di realizzare una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” del primo provvedimento d’esclusione”.

Occorre quindi prestare estrema attenzione agli effetti che possono derivare da un provvedimento d’esclusione, in considerazione del fatto che - se comminato per uno dei motivi di cui al co. 5 art. 80 per i quali non è prevista l’esclusione automatica ex lege – tali effetti si possono generare e consumare solo all’interno della procedura di gara per il quale è stato adottato il provvedimento, salvo ovviamente il dovere di rispettare gli obblighi dichiarativi e informare le successive stazioni appaltanti delle precedenti esclusioni subite.