Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica e la sua applicazione nelle concessioni

Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2022, n. 7481

La sentenza oggi in commento offre interessanti spunti sull’applicabilità del divieto di commistione tra elementi economici quantitativi e tecnici qualitativi di un’offerta di concessione pubblica.

La pronuncia trae origine dalla controversia instaurata dalla seconda classificata nei confronti dell’aggiudicataria di una concessione del “servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali lungo le strade di competenza provinciale”.

Nello specifico, la seconda classificata – sia in primo grado che in appello – lamenta la violazione del principio di separazione delle offerte nella parte in cui la lex specialis non aveva previsto la creazione di due distinte buste tecniche: una per i criteri di valutazione discrezionali e una per quelli di tipo automatica.

La censura è stata rigettata sia dal Giudice di prime cure che dal Consiglio di Stato.

Anzitutto, occorre ben tenere in considerazione la natura della gara in questione essendo, non già, un appalto di servizi bensì una concessione per l’affidamento della quale non era stata prevista dalla lex specialis la presentazione e la valutazione di una offerta economica bensì solo di un’offerta tecnica.

Già per questo motivo, a detta dei giudici, il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica non trova applicazione nella gara in esame.

Ma anche se si volesse contestare la mancata separazione tra elementi tecnici valutabili automaticamente ed elementi (sempre tecnici) soggetti a valutazione discrezionale nel caso di specie, occorre richiamare il principio secondo cui “[…] non esiste del resto né è prescritto dalla legge un ordine rigoroso nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica secondo i criteri vincolati o discrezionali e l’avere posposto l’assegnazione del punteggio in base ai primi rispetto ai secondi non è ex se indice di un illegittimo o parziale agire da parte della Commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “[…] nel diritto dei contratti pubblici non esiste alcuna regola, men che mai precauzionale, che imponga necessariamente che alla Commissione, nel valutare l’offerta tecnica, di procedere prima all’assegnazione dei punteggi discrezionali e poi a quelli vincolati […]”.

D’altronde, non si rinviene alcuna previsione di separatezza formale tra elementi tecnici valutabili automaticamente ed elementi tecnici soggetti a valutazione discrezionale neanche nelle Linee Guida ANAC n. 2, di attuazione del D.lgs. 50/2016, riguardante l’“Offerta economicamente più vantaggiosa”.

La Commissione di gara aveva quindi piena libertà di decidere quali elementi costitutivi dell’offerta tecnica valutare per primi - se quelli qualitativi o quelli quantitativi.

Da notare, infine, che nel caso in esame è anche mancata la dimostrazione da parte del ricorrente che il modus operandi della Commissione avrebbe favorito un concorrente piuttosto che un altro e che sia risultato alterato il procedimento decisionale in violazione dei principi di imparzialità e par condicio.

Pertanto, in assenza di previsioni di legge che impongano di seguire un rigoroso ordine nell’attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica, la regola è che la Commissione di gara è del tutto libera di valutare prima l’offerta in base ai criteri di tipo automatico e successivamente attribuire il punteggio per i criteri discrezionali o viceversa, non sussistendo alcuna violazione dei principi di precauzione o di trasparenza.