Il principio di rotazione e i suoi limiti di applicabilità

L’Azienda ULSS n. 8 Berica indiceva un’indagine di mercato in modalità telematica finalizzata ad un affidamento diretto previa richiesta di preventivi; tra gli altri, manifestava il proprio interesse a partecipare alla gara il gestore uscente il quale s’aggiudicava l’affidamento.

Ciò portava la seconda classificata ad impugnare il provvedimento d’aggiudicazione innanzi al TAR chiedendone l’annullamento per violazione del principio di rotazione.

Accogliendo il ricorso, con la sentenza oggi in commento il TAR Veneto offre un utile excursus sul principio di rotazione e i suoi limiti d’applicabilità / derogabilità.

Come noto, l’art. 36 co. 2 lett. a) del D. Lgs. 50/2016 riconosce all’Amministrazione un’ampia discrezionalità nell’affidamento dei contratti pubblici, la quale dev’essere tuttavia bilanciata dall’applicazione dei principi di cui al co.1 e, in particolare, del principio di rotazione nel caso di affidamenti sottosoglia. Nello specifico il principio di rotazione ha l’obiettivo di perseguire l’effettiva concorrenza tra gli operatori della procedura evitando la formazione di rendite di posizione in capo al gestore uscente.

Come ricordato recentemente dal Consiglio di Stato, il principio si applica già nella fase di invito degli operatori, con il conseguente divieto di invitare il gestore uscente, salvo che la Stazione Appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione; “sicché anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante non deve invitarlo ovvero è chiamata a motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentano”.

Secondo il TAR veneziano l’applicazione generalizzata del principio di rotazione trova un duplice limite:  

1. di carattere generale, nel caso in cui la procedura di gara sia da considerarsi “aperta” non prevedendo alcuna limitazione al numero dei partecipanti attraversi gli inviti;
2. di natura concreta, laddove l’osservanza del principio di rotazione restringa eccessivamente il numero di operatori da invitare.

In altre parole, “laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria con criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore offerta, il principio di rotazione – con valutazione da operare caso per caso – può eventualmente non trovare applicazione”, sempre che ne venga data adeguata motivazione.

Ebbene, nel caso di specie, benché la procedura potesse essere considerata “aperta” - avendo l’Amministrazione rivolto l’avviso a tutti gli operatori del settore ed essendo il criterio selettivo quello del prezzo più basso e quindi di natura evidentemente oggettiva – la Stazione Appaltante non ha adeguatamente motivato la scelta di affidare la fornitura al gestore uscente.

Nello specifico, l’Amministrazione non ha fatto alcun riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato degli operatori che, oltre al gestore uscente, avevano manifestato il loro interesse a partecipare alla gara, o al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento…

Al contrario, “il provvedimento di aggiudicazione della fornitura avrebbe invece dovuto essere assistito da una motivazione rafforzata, idonea a giustificare l’inevitabilità – fondata su circostanze oggettive particolarmente rilevanti – della scelta di affidare la fornitura proprio all’operatore uscente”, e poiché l’Amministrazione non ha individuato tali “radicali” ragioni derogatorie, l’inosservanza del principio di rotazione è stata ritenuta illegittima.

Nessun dubbio quindi sulla possibilità di derogare al principio di rotazione, occorre però che l’Amministrazione ne abbia dato adeguata motivazione.