Il Consiglio di Stato spiega i criteri per poter liquidare il danno da perdita di chance

Il Consiglio di Stato si è trovato a dover affrontare una vicenda molto complessa riguardante la proroga in favore di due operatori, sin dagli anni ‘60, dei servizi di trasposto pubblico extraurbano nel territorio della Provincia Autonoma di Bolzano. La tematica specifica d’interesse riguarda la configurabilità del danno per perdita di “chance” in favore di un soggetto terzo che lamenta la illegittimità della proroga di una concessione.

In particolare un consorzio di trasporti contestava la illegittimità della proroga ai medesimi operatori, richiedendo giudizialmente, in attesa della individuazione mediante gara del nuovo gestore, sia l’inefficacia della proroga, che la condanna della Amministrazione al risarcimento del danno per perdita di chance.

Tralasciando completamente la questione di merito che attiene all’inefficacia o meno dei rinnovi delle concessioni in favore dei vecchi operatori, ci si vuol concentrare nel presente commento, sulla statuizione del TAR Bolzano, che aveva respinto la domanda risarcitoria sulla scorta del fatto che il Consorzio non avrebbe provato, in corso di causa, di aver effettivamente perduto la concreta occasione di aggiudicarsi il servizio. Atteso come, data la partecipazione alla gara da parte di più operatori, non vi fosse alcuna dimostrazione circa la probabilità d’aggiudicazione da parte del Consorzio.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto tale ragionamento erroneo, pronunciandosi quindi a favore del risarcimento.

Nel campo del diritto amministrativo, dicono i supremi Giudici, la lesione della “chance” viene invocata per riconoscere uno sbocco di tutela (sia pure per equivalente) a quelle aspettative andate “irrimediabilmente” deluse a seguito dell’illegittimo espletamento di un procedimento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.

Viene dunque messo da parte il criterio “probabilistico” (ovvero la probabilità concreta di aggiudicarsi la gara) a favore di quello “possibilistico” (ovvero la mera possibilità di aggiudicazione).

La chance, dunque, prospetterebbe un’ipotesi di danno solo “ipotetico”, in cui non si può oggettivamente sapere se un risultato vantaggioso si sarebbe o meno effettivamente verificato.

Dicono però i Giudici che al fine di non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno, è necessario che, per raggiungere la soglia dell’ingiustizia patita, la “chance” perduta sia seria e di una certa rilevanza; a tal fine va verificato con estremo rigore che la perdita della possibilità di risultato utile sia effettivamente imputabile alla condotta altrui contraria al diritto.

La tecnica risarcitoria della chance presuppone una situazione di fatto immodificabile, che abbia definitivamente precluso all’interessato la possibilità di conseguire il risultato favorevole cui aspirava in quanto il procedimento amministrativo dichiarato illegittimo non è più ripetibile.

Nel caso di specie, la scelta dell’Amministrazione di prorogare per la terza volta le concessioni in essere ha senza dubbio precluso le chance acquisitive del Consorzio ricorrente divenendo la chance perduta, appunto, seria e di una certa rilevanza.

Con riferimento alla liquidazione del danno si rende necessaria una valutazione equitativa stante l’impossibilità di formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa mai svolta e quindi di fornire una precisa prova sull’ammontare del danno; è stato quindi calcolato il danno in € 60.000, quale misura non superiore al 10% dell’utile astrattamente ricavabile dall’affidamento.