Una centrale di committenza regionale bandiva una gara per il servizio di ristorazione delle aziende sanitarie divisa in cinque lotti, per oltre 104 milioni di euro, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Dopo una prima aggiudicazione contestata in giudizio, il TAR Abruzzo annullava i verbali con cui la commissione aveva valutato le offerte e i conseguenti atti, imponendo alla Stazione Appaltante di rivalutare tutte le offerte. Nel fare ciò la Stazione Appaltante richiamava tuttavia la stessa commissione, che confermava l’esito della precedente gara.
A quel punto il ricorrente, secondo graduato, impugnava nuovamente gli atti e, perso anche il secondo giudizio, proponeva appello.
Con la sentenza oggi in commento il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e, in particolare, meritano attenzione due passaggi della decisione dalla natura spiccatamente pratica, ossia:
Sul primo punto l’appellante sosteneva che la stessa commissione, il cui operato era stato annullato dal Giudice di prime cure, non avrebbe dovuto / potuto essere richiamata a valutare le offerte, dovendo i suoi membri astenersi o quantomeno rendere una nuova dichiarazione di assenza di cause di incompatibilità.
Il Consiglio di Stato ricorda invece che non esiste alcun obbligo di cambiare la commissione quando la gara va rifatta; l’art. 77, comma 11, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (norma applicabile alla gara per ragioni di tempo) prevede che, in caso di rinnovo della procedura dopo un annullamento, sia richiamata la medesima commissione, salvo che l’annullamento dipenda proprio da un vizio nella sua composizione. La regola è oggi ripresa pressoché identica dall’art. 93, comma 6 dell’attuale Codice dei contratti pubblici.
Il punto centrale nel caso in esame, però, è probatorio: il Collegio definisce “meramente apodittiche” le ipotesi di incompatibilità dei commissari esposte dal ricorrente, perché in atti non risulta provato l’avvio di alcuna indagine a loro carico. In sostanza, chi contesta l’imparzialità dei commissari deve provarla e non basta il sospetto e in mancanza di un procedimento formalmente attivato nei loro confronti la censura è talmente generica da sfiorare l’inammissibilità. Da qui la legittima decisione di richiamare la stessa commissione di gara.
Per quanto concerne invece il secondo aspetto, il Disciplinare (par. 11.1) fissava un termine di validità dell’offerta di 240 giorni, con l’impegno della Stazione Appaltante a chiedere agli offerenti, in caso di gara ancora in corso a quella scadenza, di confermare la validità dell’offerta e della garanzia. L’appellante lamentava che tale conferma non fosse stata richiesta.
Occorre sin d’ora precisare che il termine di 240 giorni usato nella gara in esame è pienamente valido ed efficace in quanto il termine di 180 giorni spesso citato è quello di legge, che vale solo se il bando non ne indica uno diverso (art. 32, comma 4, D.lgs. n. 50/2016, oggi art. 17, comma 4, D.lgs. n. 36/2023).
Premesso ciò, nel merito il Consiglio di Stato chiarisce che quel termine è posto a tutela del solo offerente, non della Stazione Appaltante; la sua scadenza non fa “decadere” automaticamente l’offerta se l’impresa non dichiara espressamente di volerci rinunciare; ne consegue che l’offerta conserva la propria efficacia anche dopo la scadenza del termine perché dal silenzio / mancata rinuncia all’offerta si deduce la volontà del concorrente di voler ancora partecipare alla gara (detto in altri termini, per facta concludentia, cioè per comportamenti che manifestano una volontà senza bisogno di dichiararla).
Sul tema va però evitato un equivoco frequente: la sentenza non dice che l’offerta scaduta si “rinnova” da sola, ma che essa non perde efficacia finché l’impresa non vi rinuncia in modo chiaro. È una differenza concettuale di non poco rilievo in quanto l’offerta resta quella presentata senza bisogno di alcun rinnovo.
Il Collegio aggiunge infine che, in forza del principio di invarianza (art. 95, comma 15, D.lgs. n. 50/2016), l’eventuale esclusione di un concorrente non avrebbe comunque inciso sull’esito perché una volta chiusa la fase di ammissione, le modifiche successive alla platea dei concorrenti non alterano il calcolo delle medie e dei punteggi già effettuato (in questo senso Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 2257 del 6 aprile 2020). La mancata richiesta di conferma resta quindi un’irregolarità solo formale priva di effetti concreti.
Ecco allora che dal caso di oggi si possono ricavare alcune indicazioni concrete per gli operatori economici che partecipano a gare oggetto di riedizione:
La decisione, pur nel solco della giurisprudenza consolidata, offre così un utile promemoria per chi partecipa a procedure destinate a essere ripetute dopo un intervento del Giudice.