Domanda di concordato in bianco di una mandante di R.T.I. in corso di gara: la pronuncia dell'Adunanza Plenaria

Adunanza Plenaria, 27/5/2021, n. 9

Durante la partecipazione ad una gara, l'impresa mandante di un R.T.I. presentava domanda di concordato c.d. in bianco ai sensi dell'art. 161, comma 6, L. Fall e, dopo l’intervenuta aggiudicazione, il tribunale autorizzava l'impresa concordataria alla stipula del contratto.

Ritenendo tuttavia la presentazione della domanda di concordato in bianco preclusiva alla partecipazione alla gara, il secondo classificato presentava ricorso lamentando la sussistenza di un motivo d’esclusione ex art. 80, comma 5, lett. b) D. Lgs. n. 50/2016 in capo all’aggiudicatario. L'R.T.I. presentava a sua volta ricorso incidentale per rivendicare invece la possibilità di sostituire la mandante concordataria con altra impresa.

Il TAR accoglieva il ricorso principale ma rigettava quello incidentale e l’aggiudicataria decideva allora di impugnare la sentenza innanzi al Consiglio di Stato, il quale ha rimesso all'Adunanza Plenaria le seguenti questioni:

1. se la presentazione di un'istanza di concordato in bianco debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche;
2. se possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato in bianco di partecipare ugualmente alle gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale;
3. in quale fase della procedura di affidamento l'autorizzazione giudiziale debba intervenire ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell'aggiudicazione della gara;
4. se le disposizioni normative di cui all' 48, commi 17, 18, 19-ter D. Lgs. n. 50/2016 debba interpretarsi nel senso di consentire la sostituzione della mandante in concordato preventivo “in bianco” con altro operatore economico subentrante, ovvero se sia possibile solo la sua estromissione della mandante.

Circa la prima questione, il Collegio paragona le conseguenze della presentazione della domanda di concordato c.d. in bianco a quelle di concordato ordinario, arrivando ad affermare che, sulla scorta dell'art. 186-bis, co. 4, L. Fall., la presentazione di una domanda di concordato “in bianco” (o con riserva) non possa considerarsi causa di automatica d’esclusione, né inibire la partecipazione alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici.

Relativamente alla tempistica entro cui deve intervenire l'autorizzazione giudiziale, il Collegio ritiene invece che il rilascio ed il deposito di tale autorizzazione debbano avvenire prima che il procedimento di gara abbia termine e, dunque, prima del provvedimento di aggiudicazione. Rimane tuttavia in capo alle stazioni appaltanti nel singolo caso concreto valutare se un'autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante.

Infine, circa la possibilità per un raggruppamento di imprese di modificare la propria composizione in conseguenza della sottoposizione del mandante o del mandatario ad una procedura concorsuale per insolvenza o crisi d'impresa ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stessa è riconosciuta dall'art 48  ai commi 17 e 18 D. Lgs. n. 50/2016, ed il successivo comma 19-ter estende la possibilità di modifica anche in corso di gara.

L'Adunanza Plenaria si è allora domandata se sia ammessa solo la modifica per sottrazione o anche quella in aumento, con il subentro cioè di un nuovo membro del R.T.I. Richiamando tuttavia la regola dell'immodificabilità dei concorrenti e il principio della par condicio dei partecipanti alla gara, il Collegio giunge a ritenere consentita in sede di gara solo una modifica della composizione del raggruppamento c.d. per sottrazione ovvero per riduzione.

Per tutte le considerazioni che precedono, l'Adunanza Plenaria è giunta ad affermare i seguenti principi di diritto:

1. “la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell'art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 186-bis, comma 4, e al quale l'operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all'uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;
2. la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell'art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l'operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l'autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;
3. l'autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell'aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l'impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale;
4. l' 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell'art. 161, comma 6, legge fallimentare e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l'aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l'evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara”.