Con la sentenza in commento i giudici intervengono su un tema che potrebbe assumere sempre più rilevanza nelle controversie legate all’aggiudicazione di servizi pubblici: i costi delle figure professionali impiegate non stabilmente nella commessa.
La questione che si pone è se tali costi - definiti come “costi indiretti” (in quanto, appunto, riferiti a figure saltuarie, occasionali, trasversali a più commesse) - debbano o meno essere inseriti, e quindi giustificati, nell’ambito del “costo della manodopera” che l’operatore economico deve indicare, a pena di esclusione, nella propria offerta.
La pronuncia è interessante in quanto, pur richiamando l’orientamento giurisprudenziale prevalente che esclude l’obbligo d’indicare i “costi indiretti” nell’ambito del costo della manodopera, chiarisce come l’operatore economico debba comunque considerarli e giustificarli nell’ambito della voce “Spese generali”.
Così nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, la società 2° classificata (e gestore uscente) impugnava l’aggiudicazione lamentando lacune istruttorie nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta vincitrice, con riguardo al costo della manodopera indicato in offerta.
Secondo la ricorrente il “costo della manodopera” dell'aggiudicataria sarebbe stato nettamente inferiore rispetto a quello che ogni concorrente s’impegnava a sostenere partecipando alla gara e anche che emergeva dagli stessi giustificativi prodotti dall’aggiudicataria nel corso del procedimento di verifica d'anomalia; in particolare non sarebbe stato giustificato un costo “adeguato” per alcune figure professionali, quali il Direttore del servizio ed il Responsabile della qualità e dietista previste dal Disciplinare.
Peraltro la ricorrente lamentava che la P.A. si fosse limitata a prendere atto dell’applicazione del CCNL e del rispetto dei minimi salariali previsti nelle Tabelle di cui all’art. 41, comma 3 D.Lgs.n. 36/2023, senza tuttavia condurre proprie valutazioni sulla serietà dell’offerta dell’aggiudicataria in relazione all’esatta enucleazione dei costi della manodopera con riferimento al numero di giorni lavorativi collegati all’oggetto del servizio (l’aggiudicataria aveva escluso da novero delle ore del costo del personale quelle relative ai periodi di sospensione dell’attività didattica).
I giudici hanno accolto il ricorso confermando la necessità che le Amministrazioni valutino la serietà delle offerte con riguardo anche ai cd. “costi indiretti” della commessa, ma altresì precisato che il costo della manodopera da dichiarare sia solo quello relativo ai costi diretti della commessa, esclusi dunque quelli per le figure coinvolti solo in ausilio e/o in maniera occasionale, secondo esigenze non prevenibili (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; V, 21 ottobre 2019, n. 7135), anche in considerazione della ratio stessa della norma, ovvero la tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (art. 36 Cost., cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; V, 22 giugno 2020, n. 3972; V, 10 febbraio 2020, n. 1008(cfr. Consiglio di Stato sez. V, 03/11/2020, (ud. 17/09/2020- dep. 03/11/2020) - n. 6786; e successivamente, nello stesso senso: T.A.R. Roma Lazio sez. III,09/12/2023, (ud. 28/11/2023- dep. 09/12/2023) - n. 18510; T.A.R. Pescara Abruzzo sez. I, 19/12/2023, n. 379; T.A.R. Firenze Toscana sez. I,19/04/2022, n. 525).
La parte innovativa della pronuncia è tuttavia il punto in cui i Giudici affermano che “se è vero che, sulla base della giurisprudenza richiamata, i costi indiretti per le figure professionali richiamate non possono essere inseriti tra i costi della manodopera da includere nell’offerta economica, non può neppure ritenersi che i servizi proposti dall’operatore economico per la relativa attività non implichino, a carico di quest’ultimo, alcun onere. Il Collegio ritiene che detto onere debba farsi rientrare nell’ambito delle spese generali, che assolvono, appunto, alla funzione di copertura dei costi “indiretti” dell’attività imprenditoriale”.
Ecco quindi che l’operatore economico dovrà fare molta attenzione alla voce “spese generali”, che assolve alla funzione di copertura anche di quei “costi indiretti” dell’attività imprenditoriale, in cui farvi rientrare i costi del personale con funzioni di coordinamento, formazione del personale ecc., ma con l’avvertenza tuttavia che le “spese generali” non potranno mai essere concepite come una ‘riserva disponibile’ per supplire a carenze nella copertura di voci strutturali (come la manodopera, che devono essere specificamente calcolate nell’ambito dell’offerta economica.