Quali sono i corretti presupposti (di identità e coincidenza delle prestazioni) per l'applicazione della clausola di adesione

La “clausola di adesione” ha cominciato a trovare significativa applicazione in ambito sanitario e altro non è che la facoltà per Amministrazioni terze, inizialmente non coinvolte nella procedura di appalto indetta da una Stazione Appaltante, di beneficiare del “medesimo” contratto, attraverso la possibilità di estensione dello stesso, se prevista tale facoltà negli atti di gara dell'Amministrazione appaltante.

Nel caso che ci occupa, l’ASST Bergamo Ovest aveva in corso un contratto, da ben 9 anni, per il servizio di sterilizzazione di materiale sanitario, con scadenza contrattuale fissata al 14/01/2022. Il predetto contratto riservava però la facoltà all’Azienda Ospedaliera di prorogare il servizio per un ulteriore anno, diversamente avrebbe dovuto continuare con la gestione del servizio per 180 giorni nell’attesa di espletare una nuova gara.

L’Amministrazione all’esito della scadenza contrattuale decideva però di non prorogare il contratto, né di proseguire con l’originario operatore economico, comunicando, invece, l’adesione contrattuale alla gara espletata dalla ASST di Crema, e dunque  usufruendo della clausola di adesione prevista nei relativi atti di gara.

Il servizio veniva così affidando ad altro operatore economico, quale soluzione ponte sino all’indizione di nuova e autonoma gara da parte della ASST Bergamo Ovest.

Come immaginabile l’operatore economico “originario”, che si è visto “sottrarre” la proroga contrattuale, impugnava la decisione della ASST Bergamo trovando, in prima battuta, anche il favore del Tribunale Amministrativo di primo grado.

Il Consiglio di Stato, però, ha ribaltato completamente la decisione del primo grado, fornendo chiare indicazioni circa concreta applicabilità della suddetta clausola.

Innanzitutto l’istituto della adesione sconta il limite sull’oggetto delle prestazioni, che deve essere determinato o determinabile. Secondariamente la lex specialis di ASST Crema prevedeva espressamente che l’adesione sarebbe dovuta avvenire senza alcuna rinegoziazione delle condizioni e delle prestazioni economiche fatti salvi eventuali adattamenti.

 Su tale punto la ricorrente lamentava invece che il principio alla base della clausola d’adesione fosse stato disatteso, in quanto la violazione dei limiti applicativi della clausola si sarebbe evinta dalle migliorie apportate al servizio originario da parte del nuovo operatore economico (non previste nel contratto originario). Tuttavia il Consiglio di Stato invece le classificava come aderenti alle specifiche esigenze dell’ASST Bergamo e comunque rientranti nella cornice contrattuale e senza alcun ulteriore impegno economico (in quanto fornite gratuitamente).

Altro presupposto che a dire della ricorrente sarebbe stato disatteso riguardava la possibilità per l’ASST Bergamo di aderire al servizio solo se lo stesso si fosse svolto presso le medesima Centrale di Sterilizzazione di pertinenza della suddetta Azienda Socio-Sanitaria di Crema e non presso quella di Bergamo.

Anche tale punto non veniva però accolto in quanto affermava in buona sostanza il Consiglio che se si fosse deciso di aderire a tale interpretazione restrittiva, la clausola sarebbe divenuta di fatto inoperativa e irragionevole, perché avrebbe costretto l’ASST Bergamo (che pur possedeva una centrale di sterilizzazione) a far svolgere il servizio presso altra centrale.

In definitiva il Consiglio di Stato respingeva il ricorso e valutava legittima la scelta di ASST Bergamo di aderire alla clausola di adesione rinvenibile dagli atti di Gara della procedura indetta da ASST Crema.

Si possono, dunque, trarre i seguenti principi ai fini della applicabilità dell’istituto della adesione: 

• l’oggetto delle prestazioni deve essere determinato o determinabile,
• le prestazioni rese dal nuovo operatore economico in favore dell’Ente che aderisce alla clausola non devono esulare dai confini oggettivi dell’appalto originario,
• deve quindi sussistere continuità oggettiva tra la prestazione resa dall’appaltatore e quella che gli viene chiesta di effettuare a favore dell’Ente che aderisce alla clausola,
• eventuali migliorie non devono alterare il sinallagma contrattuale o produrre una sostanziale rinegoziazione delle originarie condizioni,
• una eventuale leggera diseconomicità dei “nuovi” servizi potrebbe essere tollerata specie se trattasi di soluzione “ponte” all’indizione di una nuova gara, e se comunque l’alternativa costituita dalla proroga contrattuale l “vecchio” operatore, parimenti, avesse carattere provvisorio e limitato nel tempo,
• il mero “luogo” di esecuzione della prestazione, pur se può influire sulle modalità di svolgimento della prestazione, non ne identifica necessariamente l’oggetto per gli effetti applicativi della clausola di adesione.