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Come quando e richiedere all’amministrazione un’azione in autotutela

13/01/2022

TAR Lazio, Sezione II quater, Sentenza 10/12/2021 n. 12812

Nel caso oggi in esame la seconda classificata, constatando una profonda irregolarità nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, intimava la Stazione Appaltante a svolgere ogni opportuna verifica in merito e a risolvere in autotutela il contratto d’appalto.

L’Amministrazione, tuttavia, decideva di “confermare la determina dirigenziale di aggiudicazione”, e ciò costringeva la seconda classificata ad impugnare la decisione del Comune innanzi al TAR.

Con la pronuncia in commento il Giudice adito rigetta il ricorso per due ordini di motivi.

Anzitutto il Tribunale osserva che il ricorso è stato erroneamente presentato ai sensi dell’art. 117 c.p.a., e dunque avverso un potenziale “silenzio” dell’Amministrazione che, al contrario, non vi è stato.

L’Amministrazione ha infatti tempestivamente risposto alla diffida della ricorrente manifestando l’espressa volontà di confermare l’aggiudicazione e, quindi, di addivenire alla stipula del contratto.

Ne consegue che, “pronunciandosi sulla conferma dell’aggiudicazione, alla luce dei fatti rappresentanti in diffida dalla ricorrente, il Comune ha preso posizione anche con riferimento alla rilevanza di essi, quali condizioni preliminari alla stipula del contratto”.

Quindi, il silenzio lamentato dalla ricorrente non ricorre.

In secondo luogo, la diffida si proietta oltre l’aggiudicazione e raggiunge la fase di corretta esecuzione del contratto.

Nella sostanza la ricorrente vorrebbe (o avrebbe voluto) che l’Amministrazione si pronunciasse su ipotetici profili di inadempimento contrattuale da parte dell’aggiudicataria derivante dalla carenza del software promesso con l’offerta tecnica sulla base della diffida inviata.

Tuttavia, se l’intento dell’istante era di attivare il potere di autotutela dell’Amministrazione per ottenere la risoluzione del contratto sulla base di tale irregolarità, sarebbe stato onere della ricorrente impugnare gli atti di cui auspica l’annullamento esercitando l’accesso agli atti per prenderne contezza.

Detto in altri termini, la ricorrente avrebbe dovuto accedere agli atti conseguenti all’aggiudicazione (in questo caso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria) e poi sollevare nelle opportune sedi giuridiche (ossia innanzi al giudice orinario) le considerazioni circa l’opportunità di risolvere il contratto per inadempimento da parte dell’affidataria sulla base delle irregolarità riscontrate nell’offerta acceduta; al contrario ha inviato una diffida ed è incorsa erroneamente nello strumento previsto dall’art. 117 c.p.a. allo scopo di invitare il Comune ad adottare le misure correttive auspicate.

D’altro canto, i principi che presidiano l’azione ex art. 117 c.p.a. “rendono infondata sia una domanda volta a conseguire l’esercizio della discrezionale autotutela decisoria, sia una domanda avente ad oggetto l’impiego non già di un potere in senso proprio ma di una facoltà privatistica per quanto correlata all’interesse pubblico”.

Occorre quindi prestare molta attenzione alle modalità che il diritto mette a disposizione per contestare la fase esecutiva di un appalto per non incorrere in errori procedurali.