La dichiarazione di ricorrere all’avvalimento è una scelta discrezionale del concorrente ma tuttavia irreversibile, ovvero non può essere oggetto di modifica nel corso (o all’esito) di una procedura di gara.
È quanto ha affermato il TAR Trento che, in una gara in cui una concorrente per l’affidamento del servizio di notificazione all'estero di violazioni amministrative, ordinanza ingiunzioni fiscali ecc., dichiarava di voler ricorrere ad un “doppio” avvalimento, sia per la dimostrazione del requisito economico finanziario che per quello di natura tecnico-professionale (iscrizione ad Albo professionale).
Quest’ultimo tuttavia, consistente nel possesso della certificazione attestante l’iscrizione all’ “Albo dei gestori delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi [.] e delle entrate delle province e dei comuni [.]”, non poteva essere oggetto di “prestito” ma necessariamente doveva risultare posseduto dal concorrente in proprio.
Detta partecipante, nel frattempo confermatasi aggiudicataria, si giustificava tuttavia dichiarando che l’avvalimento di detto secondo requisito doveva intendersi frutto di un mero errore materiale, in quanto la stessa già possedeva tale requisito uti singuli.
Veniva quindi invocato il principio secondo cui il dato sostanziale (l’effettivo possesso del requisito “in proprio”) doveva prevalere rispetto a quello formale (l’avvalimento del requisito NON “prestabile”), ma tuttavia i giudici trentini hanno rigettato detta giustificazione, negando che la dichiarazione del concorrente potesse essere “rettificata”, poiché ciò avrebbe comportato un’inammissibile modifica dell’originaria domanda di partecipazione.
In altri termini un operatore economico, quando in sede di partecipazione dichiara di soddisfare il possesso di determinati requisiti avvalendosi delle capacità di altri soggetti, non può poi modificare nel corso della procedura la propria dichiarazione, anche dimostrando di soddisfare in proprio la richiesta del possesso di detto requisito.
In conclusione, quindi, non sempre il favor partecipationis può prevalere rispetto al buon andamento dell’azione amministrativa, che verrebbe meno qualora si consentisse ad un concorrente di “aggiustare” la propria offerta senza subìre alcuna conseguenza rispetto ad eventuali errori dal medesimo commessi nella partecipazione alla gara.