Risarcimento del danno in favore del concorrente illegittimamente escluso

Cons.St., V, 20/01/2021, n. 632

La Sentenza in commento offre spunti molto interessanti in ordine alla modalità di calcolo del cd. “danno per equivalente”, quella tipologia di cui si potrebbe giovare un concorrente illegittimamente escluso ma impossibilitato a subentrare al contratto poichè già eseguito.

Nello specifico, infatti, la P.A. aveva dato prova dell’avanzato stato di esecuzione e quindi i Giudici non hanno potuto fare altro che prenderne atto, senza disporre il subentro della concorrente (illegittimamente esclusa) ma disponendo un risarcimento del danno, posto in capo alla P.A. appaltante e che presenta “i caratteri della responsabilità oggettiva, perché non è ammessa alcuna prova liberatoria fondata sulla carenza dell'elemento soggettivo (dolo o colpa), che, invece, necessariamente connota le ipotesi di violazione o elusione del giudicato; potendo la responsabilità essere esclusa solo per la insussistenza (originaria) o il venir meno del nesso di causalità, il cui onere probatorio grava sul debitore medesimo..”.

In ordine al quantum, in assenza di una possibile stima del valore effettivo dell’affidamento (trattandosi di un Accordo-quadro), il Consiglio di Stato fa ricorso alla tecnica della c.d. “condanna sui criteri” ex art. 34, comma 4, CPA, stabilendo quindi che:

1. è risarcibile la voce di pregiudizio relativa alla perdita dell’utile, ovvero della lesione connessa alla mancata esecuzione dei lavori per cui è causa, la cui entità si presume correlata all’offerta presentata in gara ovvero al margine positivo in essa incorporato, quale differenza tra costi e ribasso sulla base d’asta;
2. tale utile però non può essere sic et simpliciter rapportato al 10% del valore del contratto in quanto detta percentuale corrisponde ad un criterio forfettario e presuntivo previsto dal previgente Codice appalti e relativo ad diverso caso di recesso della P.A, ma deve essere periziato un utile “diretto ed effettivo” che, nel caso di specie, la società ricorrente indica nella propria perizia pari al 5% del valore complessivo dell’affidamento;
3. l’importo derivante da tale percentuale deve poi essere decurtato dal cd. aliunde perceptum ovvero da quella cifra eventualmente conseguita dalla società esclusa nell’esecuzione di altri lavori durante il periodo di vigenza dell’accordo quadro;
4. la somma così ricavata dovrà poi essere maggiorata della rivalutazione monetaria secondo l’indice ISTAT;
5. è infine richiedibile anche il cd “danno curriculare”, per cui tuttavia la giurisprudenza ritiene oramai necessaria una prova specifica e circostanziata, senza cui non può essere risarcito.

In definitiva il Consiglio di Stato, accogliendo la richiesta risarcitoria della concorrente, ordinava alla Amministrazione stessa di proporre alla società appellante, ai sensi dell’art. 34, comma 4, Cod. proc. amm., il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno per equivalente secondo i criteri e le modalità indicate in Sentenza.