ANAC dichiara illegittimo l’inserimento della clausola di territorialità tra i requisiti di partecipazione

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ci si è domandati se la c.d. clausola di territorialità potesse risultare un idoneo requisito di partecipazione.

La domanda è stata posta all’ANAC da un operatore economico in occasione di una gara avente ad oggetto trattamento di rifiuti biodegradabili da cucine e mense, il cui Disciplinare richiedeva, come requisito di idoneità professionale, “…la disponibilità di un impianto di destino autorizzato al ritiro e trattamento della tipologia di rifiuto oggetto d’ appalto (…) in riferimento ai singoli lotti come segue:

1. Lotto 1 Impianto ubicato entro una distanza massima di 10 Km dalla sede operativa di omissis
2. Lotto 2 Impianto ubicato entro una distanza massima di 10 Km da dalla sede operativa di omissis…”.

L’ANAC con Delibera n. 1 del 2024 ha risposto al quesito negando chiaramente la legittimità della clausola territoriale come requisito limitativo della partecipazione degli operatori economici.

Nello specifico, l’Autorità sottolinea come il nuovo Codice abbia riservato al principio di accesso al mercato, di cui agli artt. 3 e 4, un ruolo centrale e fondante. A maggior ragione se si considera che, ai sensi della Relazione di accompagnamento al Codice, i principi di risultato, fiducia ed accesso al mercato devono essere utilizzati per sciogliere le questioni interpretative che le singole disposizioni del codice possono sollevare.

Citando testualmente la Delibera: “Nel dubbio, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia sull’amministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici”.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici nell’ambito dei criteri di aggiudicazione degli appalti introduce all’articolo 108 comma 7 il Principio di Prossimità al fine di garantire una maggiore efficienza dell’esecuzione dell’appalto.

In base a tale norma,  “Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro II, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento. Le disposizioni di cui al terzo periodo si applicano compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità” (art. 108 co. 7).

Ne consegue che, come giustamente l’ANAC, la prossimità territoriale può, tutt’al più, essere considerata un requisito premiale per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo in sede di valutazione delle offerte.

Pertanto, l’Autorità ha invitato la Stazione Appaltante ad annullare la gara in oggetto e riproporre la procedura inserendo il criterio di territorialità tra i requisiti premiali aggiungendo, come ulteriore raccomandazione, di introdurre un punteggio proporzionato.

Nel bilanciamento di diritti, emerge quindi chiaramente la volontà di far prevalere il principio concorrenziale su quello di prossimità ambientale, di cui le clausole territoriali sono la declinazione più evidente e diffusa.