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Emergenza COVID-19: spunti sulle clausole utilizzabili nei contratti e possibilità di ottenere la certificazione di stato di emergenza o forza maggiore

05/05/2020

Legge di conversione del DL “Cura Italia”, 24/4/2020, n. 27

Circolare MISE, 25/03/2020 


Tra i molteplici effetti del Covid-19 vi è quello di incidere in modo decisivo sulla stipulazione dei contratti. Ecco alcune note volte a richiamare l’attenzione ad una corretta valutazione dell’inserimento di una clausola ad hoc che chiameremo "clausola Coronavirus". 

Occorre tenere presente che per i contratti stipulati a pandemia avvenuta, le parti non possono più validamente invocare il Coronavirus quale esimente di responsabilità per non aver adempiuto ai propri obblighi. La pandemia è in corso, non è più un evento sopravvenuto ed imprevedibile.

Nei rapporti di fornitura bisognerà distinguere tra i rapporti in essere e quelli che devono ancora instaurarsi.

Con riferimento ai primi, potrà invocarsi la forza maggiore ove la relativa clausola sia prevista nel contratto, ovvero troveranno applicazione le norme del nostro ordinamento (ivi incluso l’art. 91 del D.L. c.d. Cura Italia, ora Legge Cura Italia) applicabili ai rapporti tra le imprese nell’ambito dell’attuale emergenza sanitaria. In particolare, a seconda dei casi, gli operatori potranno invocare l’impossibilità totale o parziale della prestazione, ovvero ancora, essendo il contratto di fornitura un contratto di durata, potranno tentare la rinegoziazione dei termini contrattuali ove sia configurabile l’eccessiva onerosità sopravvenuta. 

Nei nuovi rapporti di fornitura, lo scenario senza precedenti dovrà essere da stimolo per l’introduzione nei relativi contratti di clausole di forza maggiore ben strutturate e articolate. Ci saranno casi in cui la clausola di Forza Maggiore dovrà quindi essere superata e occorrerà inserire una previsione speciale, appunto la "clausola Coronavirus" che deve essere modulata a seconda delle esigenze specifiche. Ad esempio si potrà prevedere che in presenza di determinate condizioni tra cui si può aggiungere anche il rischio Covid 19, le parti siano libere di uscire da una determinata trattativa. Oppure sarà opportuno inserire una previsione di hardship, invocata in situazioni in cui un significativo mutamento delle circostanze abbia l’effetto di rendere l’adempimento particolarmente gravoso per la parte debitrice che in tal caso può esigere (se ciò è previsto dalla clausola) una rinegoziazione o un adeguamento delle condizioni del contratto, in alternativa allo scioglimento dello stesso. 

Come avrete inteso, non è possibile predisporre a priori uno standard che vada bene per tutte le fattispecie contrattuali, ma occorrerà valutare caso per caso per formulare clausole che circoscrivano efficacemente l’impatto del COVID-19 sulle imprese stesse.

Inoltre, le misure restrittive approvate dal Governo per l'emergenza Coronavirus hanno avuto un impatto enorme anche sui contratti commerciali e internazionali, causando ritardi nell'esecuzione e nel mancato adempimento degli obblighi contrattuali.

A sostegno delle imprese italiane per giustificare le loro violazioni di fronte alle controparti estere, il Ministro dello Sviluppo Economico, con un provvedimento, ha consentito alle Camere di Commercio, su richiesta, di rilasciare una certificazione che attesta lo stato di emergenza e di forza maggiore. 

Con tale dichiarazione, la Camera conferma di aver ricevuto dalla società richiedente la dichiarazione che la ricorrente non è stata in grado di eseguire il contratto a causa delle misure contingenti e dell'attuale stato di emergenza e quindi per motivi indipendenti dalla sua volontà. Pertanto, nel rilasciare il certificato, la Camera di Commercio deve basarsi esclusivamente su quanto dichiarato dall'impresa richiedente che intende invocare l'evento di "forza maggiore".

Di conseguenza, la Camera di Commercio non si assume alcuna responsabilità in merito alla veridicità dei fatti e degli eventi attestati nella dichiarazione ricevuta e non ha alcun obbligo di verifica da parte di quest'ultima.

Sulla base di quanto sopra, non è possibile escludere che le controparti estere possano contestare, caso per caso, l'esistenza dell'effettiva impossibilità di adempiere agli obblighi contrattuali a causa di un evento di "forza maggiore", tenuto conto di diverse circostanze, quali gli effetti dell'evento sull'adempimento contrattuale e la presenza di soluzioni alternative per l'adempimento degli obblighi.

Inoltre, è opportuno rilevare che, sulla base della citata Circolare MISE, sembra che le certificazioni di "forza maggiore" possano essere utilizzate nell'ambito dei soli contratti internazionali con controparti estere.

In realtà, come specificato dalla MISE, tali certificati sono necessari nell'ambito del commercio internazionale in quanto i contratti di fornitura spesso richiedono di fornire tali certificati per invocare la forza maggiore e giustificare la violazione del contratto. Tuttavia, non vi è alcuna ragione specifica che impedisca alle imprese italiane di richiedere i certificati alle Camere e di consegnarli alle controparti italiane nell'ambito dei contratti nazionali. Tuttavia, come detto in precedenza, tali certificati si basano esclusivamente sulle dichiarazioni commerciali e riguardano circostanze che sono "fatto notorio" in Italia o anche su leggi e disposizioni aventi forza di legge. Di conseguenza, è discutibile se in un processo italiano tali certificati possano essere considerati come prova per giustificare la violazione secondo l'arte. 1218 c.c. 

Da ultimo è bene sapere che anche altre giurisdizioni internazionali (tra cui Russia e Cina) hanno attivato tale strumento; tutto ciò è utile ad esempio nel caso in cui la propria Società avesse dovuto fornire un bene X proveniente dalla Cina al cliente Y, ad esempio americano, e questa fornitura sia diventata impossibile a causa della pandemia. Ecco che la Società dovrà richiedere al fornitore cinese la documentazione (tra cui il certificato di cui sopra) probatoria al fine di poter predisporre nei confronti del proprio cliente americano tutta la evidence necessaria per attestare che l'adempimento è divenuto impossibile per forza maggiore.

Nei prossimi mesi ci si aspetta un incremento di situazioni patologiche derivanti dalla pandemia, ecco che quindi occorre essere preparati con documentazione a supporto.


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Questo articolo fa parte della rubrica "Emergenza Coronavirus: focus per le imprese". Vedi qui gli altri approfondimenti