Accesso agli atti: all'Adunanza Plenaria l'ardua sentenza

È di pochi giorni fa l’ordinanza n. 8501/2019 con la quale la Sezione III del Consiglio di Stato si è rimessa all’Adunanza Plenaria affinché dirima (definitivamente) le questioni interpretative di dubbia risoluzione relative all’istituto dell’accesso in materia di contratti pubblici.

La vicenda processuale dalla quale scaturisce il rinvio all’Adunanza ha ad oggetto l’impugnazione innanzi alla III Sezione del Cds della sentenza del TAR Toscana n. 577/2019, che ha respinto il ricorso proposto dalla classificata seconda ad una gara indetta dalla Azienda USL Toscana Centro avverso il diniego della S.A. alla sua istanza di accesso ai documenti dell’aggiudicataria riguardanti “l’esecuzione del servizio”.

A supporto della sua richiesta di accesso, la ricorrente tentava di dimostrare al TAR toscano di essere titolare di un interesse specifico, qualificato e differenziato: la dichiarata finalità dell’accesso era infatti quella di verificare, in qualità di seconda classificata, se l’esecuzione del contratto si stesse svolgendo nel rispetto del Capitolato Tecnico.

La sentenza del TAR Toscana, allineandosi alle motivazioni dell’Amministrazione, respingeva il ricorso asserendo analiticamente che:

• nella fattispecie concreta non emergeva, in capo alla ricorrente, la sussistenza dell’interesse qualificato quale presupposto necessario ai sensi dell’art. 22 e ss. l.n. 241/1990, in quanto l’istanza di accesso si traduceva in realtà in un’indagine meramente “esplorativa”;
• il contestato diniego sarebbe poi stato legittimo anche qualificando l’istanza come diritto di accesso civico generalizzato;
• ciò in quanto l’accesso civico generalizzato deve essere considerato totalmente inoperante nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in base alla previsione dell’art. 5 co. 11 D.lgs. 33/2013.

Dal canto suo l’appellante aveva, da un lato, insistito nell’affermare la sussistenza del suo diritto ex l. n. 241/1990 in qualità di seconda classificata ad aver accesso ai documenti inerenti la fase esecutiva del servizio, dall’altro segnalato l’evidente contrasto interpretativo tra la giurisprudenza della III° e della V° sezione del Consiglio di Stato quanto all’applicabilità dell’istituto dell’accesso civico generalizzato nella materia delle procedure di evidenza pubblica.

Il Collegio adito, preso effettivamente atto di detto contrasto, ha conseguentemente ritenuto necessario l’intervento “nomofilattico” (risolutivo) dell’Adunzanza Plenaria, al fine di dirimere sostanzialmente tre questioni di rilevanza generale, qui di seguito riportate:

• la sussistenza (o meno) della titolarità del diritto di accesso ordinario basato sull’art. 22 l.n. 241/1990 in capo all’operatore economico il quale, facendo valere il proprio interesse strumentale allo scorrimento della graduatoria o alla ripetizione della gara, intenda conoscere i documenti afferenti l’esecuzione del contratto;
• la sussistenza (o meno) del dovere dell’amministrazione di accogliere un’istanza di accesso formalmente basata sulla disciplina ordinaria di cui all’art. 22 l.n. 241/1990, qualora, in difetto del requisito dell’interesse differenziato in capo al richiedente, siano comunque riscontrabili in concreto tutti i presupposti per l’esercizio del diritto di accesso civico generalizzato di cui al D.lgs. 33/2013;
• più in generale l’applicabilità (o meno) della disciplina dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. 33/2013 nel settore dei contratti pubblici, con particolare riguardo alla fase esecutiva delle prestazioni.

Nonostante la rimessione delle questioni all’Adunanza, non sono tuttavia mancate nell’ordinanza interessanti osservazioni della Sezione remittente sulle questioni:

1. relativamente al primo quesito il Consiglio, allineandosi alle disposizioni del giudice di prime cure, ha precisato che, con riferimento agli atti attinenti alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, manca in radice un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata a tali documenti in caso di palese assenza di una prospettiva concreta di risoluzione del rapporto contrattuale; inoltre, la carenza dei requisiti legittimanti l’accesso si evince anche dal fatto che, mediante l’ostensione dei documenti, la parte appellante si prefigga solamente di avere contezza di eventuali profili di difformità tra le previsioni del Capitolato Tecnico e le concrete modalità di esecuzione del servizio da parte dell’aggiudicataria;
2. per quanto concerne il secondo quesito (“conversione” in sede di ricorso giurisdizionale dell’accesso formale a quello generalizzato), la Sezione evidenzia una sostanziale apertura (pur in attesa della decisione dell’Adunanza) in quanto, in considerazione della maggiore latitudine applicativa della disciplina dell’accesso civico rispetto alla (più restrittiva) disciplina in tema di accesso ordinario, potrebbe a ragion veduta sostenersi che l’eventuale insufficienza dell’interesse del richiedente al fine di qualificare l’accesso ai sensi della l.n. 241/1990, renda comunque possibile la verifica della sua fondatezza ai sensi della disciplina (più liberista) dell’"accesso civico".

Ci auspichiamo dunque che l’intervento dell’Adunanza Plenaria, più che a comprendere quale accesso debba “prevalere” sull’altro in materia di contratti pubblici, serva finalmente ad assicurare un’applicazione “equiordinata” delle due discipline in vista della più ampia realizzazione del principio di trasparenza possibile.