Iscrizione alla White List e partecipazione alle gare: la mera richiesta di iscrizione o la pendenza della domanda di rinnovo non vale come iscrizione

Con la sentenza in commento, il Tribunale Amministrativo catanese è tornato a ridefinire i contorni dell’istituto dell’iscrizione nelle White List, su impulso di un operatore economico insorto avverso  la sua esclusione dalla procedura negoziata per lavori di manutenzione straordinaria di strade provinciali - indetta dal libero consorzio comunale di Siracusa.

La ragione dell'esclusione era apparentemente semplice: l’offerta della ricorrente difettava dell'autodichiarazione di iscrizione alla cosiddetta white list presso la Prefettura di appartenenza richiesta dal Disciplinare, al posto della quale il ricorrente aveva prodotto la copia della domanda di rinnovo dell’iscrizione scaduta.

Com’è ormai noto, l'iscrizione alla white list è obbligatoria e rappresenta persino un requisito di partecipazione per gli operatori economici che intendano partecipare a procedure indette nell’ambito di quelle attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione criminale, tassativamente elencate al comma 53 dell’art. 1 L. 6 novembre 2012, n. 190. L’iscrizione ha durata annuale ed è rinnovabile su istanza dell’interessato da presentarsi almeno trenta giorni prima della scadenza, al fine di garantire la persistenza della iscrizione senza soluzione di continuità.

Quello sottoposto al Tar siciliano è un dubbio che da tempo agita dottrina e giurisprudenza, vale a dire se la sola presentazione della domanda di rinnovo, in attesa della conclusione del procedimento da parte della Prefettura, è sufficiente a soddisfare il requisito di partecipazione alla gara.

Sebbene la società ricorrente abbia validamente tentato di sostenere le ragioni del sì sulla scorta di una circolare ministeriale nonché del Comunicato del presidente ANAC (17 gennaio 2023), Il TAR ha confermato la legittimità dell'esclusione propendendo, invece, per il no, e facendo propria la giurisprudenza del Consiglio di Stato ( Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2024, n. 10256) secondo cui la domanda di iscrizione – ancorché pendente – non equivale all'iscrizione effettiva e non può produrre i medesimi effetti giuridici.

La decisione è stata assunta affermando altresì la non vincolatività per il giudice della circolare ministeriale e del comunicato ANAC che restano meri atti interpretativi privi di forza vincolante a fronte di una  normativa primaria (L. n. 190/2012) che non attribuisce alcun effetto alla “sola” domanda di rinnovo.

Il collegio si soffermava poi su un ulteriore aspetto della vicenda.

Il disciplinare prevedeva infatti che nella busta amministrativa – nell’ottica della semplificazione – dovesse essere inserita una autodichiarazione di iscrizione alla white list, senza equipollenti.

La ricorrente, tuttavia, non ha reso tale dichiarazione né in sede di presentazione dell'offerta né a seguito del soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante fornendo solamente la copia della domanda di rinnovo. Il Tribunale qualifica tale comportamento come produzione di un "aliud pro alio" in quanto trattasi di un documento in ogni caso difforme da quanto richiesto dalla S.A.

LA ricorrente aveva poi tentato di sostenere l’illegittimità dell’esclusione anche sotto altro profilo, ovvero la non riconducibilità di tale mancanza alle cause di esclusione ex D.lgs. 36/2023: il Tar rigetta anche questo argomento confermando che l’iscrizione alla White List si configuri eccome come una causa di esclusione per via del richiamo espresso all’art. 94 del Codice alla specifica disciplina “di settore”.

La pronuncia in esame traccia delle istruzioni pratico operative per gli operatori interessati a questo genere di procedure, per niente trascurabili.

In sostanza, per evitare di incorrere nel rischio di esclusione per la medesima questione del ricorrente del caso di specie, spetta agli O.E premurarsi di

- Tenere monitorata periodicamente la scadenza dell'iscrizione provvedendo alla eventuale richiesta di rinnovo almeno trenta giorni prima; ciò per garantirne la continuità e la possibilità che la S.A ne tenga conto ai fini della valutazione della pendenza del rinnovo.

- Rendere sempre l'autodichiarazione qualora sia richiesta prova del possesso in questa forma. Presentare un documento diverso – ancorché ritenuto equivalente – non è sufficiente ed è stato qualificato dai giudici come produzione di un documento inidoneo.

- Monitorare le variazioni societarie. Come rilevato dalla controinteressata nel giudizio, modifiche nell'assetto societario (sostituzione di amministratore o direttore tecnico) intervengono nel periodo di pendenza del rinnovo, e possono incidere sull'efficacia dell'originaria iscrizione.

Concludendo, la pronuncia del TAR Catania si inserisce in una scia interpretativa che privilegia una lettura rigorosa del requisito di iscrizione alla white list nei settori sensibili rispetto al quale resta indispensabile avere un atteggiamento di massima attenzione e cautela.