CONCESSIONE: Il Consiglio di Stato ridisegna i confini tra la verifica di sostenibilità del P.E.F. ed il subprocedimento d’eventuale anomalia dell’offerta

La vicenda trae origine da una procedura di gara indetta dalla Provincia di Brescia ed avente ad oggetto la concessione dei servizi di refezione scolastica, fornitura e trasporto pasti a domicilio per il quinquennio 2025-2029.

Formalizzata la proposta di aggiudicazione, la seconda classificata presentava istanza di riesame contestando l'omessa verifica di congruità del costo della manodopera, che la promissaria affidataria aveva indicato in ribasso rispetto alla stima della stazione appaltante.

Il Comune avviava il contraddittorio e, all'esito, confermava l'affidamento.

A quel punto la seconda graduata impugnava davanti il TAR Brescia, che accoglieva il ricorso rilevando che il calcolo del costo della manodopera sarebbe stato effettuato considerando un numero di settimane di servizio inferiore a quelle effettive dell'anno scolastico.

Pertanto il TAR escludeva dalla gara l’aggiudicataria, che a questo punto proponeva appello ed il Consiglio di Stato, ribaltando integralmente la sentenza, accoglie il gravame e respinge il ricorso della 2° graduata, annullando l’esclusione dell’iniziale aggiudicataria.

Prima di entrare nel merito delle questioni affrontate dalla pronuncia, è opportuno fissare le coordinate normative entro cui essa si muove; il nuovo Codice dei contratti pubblici ha definitivamente superato i dubbi applicativi emersi sotto la vigenza del D.Lgs.n. 50/2016 chiarendo - tramite la previsione generale di cui all'art. 13, co. 1 - che le disposizioni del Codice si applicano sia ai contratti d’appalto che a quelli di concessione, senza esclusioni espresse per il sub-procedimento di verifica dell'anomalia di cui all'art. 110. Nondimeno la peculiarità strutturale delle concessioni rispetto agli appalti - costituita dalla traslazione sul concessionario del rischio operativo legato alla gestione del servizio - continua a incidere profondamente sul contenuto e sui limiti di tale verifica, e d’altronde l'art. 177 del Codice definisce il “rischio operativo” come il rischio associato alla domanda effettiva di servizi, che non garantisce al concessionario il recupero degli investimenti o dei costi sostenuti.

La sentenza si inserisce quindi in un filone giurisprudenziale ormai consolidato secondo cui, nelle concessioni, il giudizio di anomalia si sostanzia nel controllo dell'attendibilità di una previsione economico-finanziaria, con un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto o macroscopica irragionevolezza.

Venendo agli aspetti affrontati dalla sentenza, il profilo sostanziale più interessante e innovativo della pronuncia riguarda la netta separazione tra due verifiche che, nella prassi applicativa, tendono spesso a sovrapporsi o confondersi: la verifica d’adeguatezza e sostenibilità del Piano Economico-Finanziario, disciplinata dall'art. 185, co. 5, D.lgs. n. 36/2023, e il sub-procedimento di verifica dell'anomalia di cui all'art. 110 del medesimo Codice.

La verifica del P.E.F. è una valutazione ex ante, obbligatoria per tutte le concessioni, che mira ad accertare l'equilibrio intrinseco dell'operazione economica nel suo complesso, ossia la sostenibilità del flusso di costi e ricavi lungo l'intera durata della concessione tenuto conto del rischio operativo; essa non sanziona un'anomalia, ma accerta che il rischio sia effettivamente assunto e che la concessione sia strutturalmente sostenibile senza aiuti esterni.

La verifica di anomalia, invece, è una fase eventuale e successiva, che scatta solo in presenza di specifici indici di sospetto di offerta anormalmente bassa; il suo oggetto è la congruità economica dei singoli elementi dell'offerta, non l'equilibrio globale della concessione; nelle procedure di gara concessorie, pertanto, il P.E.F. validato dalla Commissione giudicatrice non può essere "rifatto" o "sostituito" da giustificazioni tipiche del sub-procedimento d’anomalia: le due verifiche seguono logiche e percorsi separati.

Questa distinzione non è meramente teorica, perché ha ricadute concrete sull'organizzazione della procedura di gara: le stazioni appaltanti che gestiscono concessioni devono tenere ben distinti i due momenti valutativi, evitando di "fondere" la verifica di sostenibilità del P.E.F. con quella d’eventuale anomalia.

Questa importante distinzione comporta peraltro anche una conseguenza processuale di non poco conto, ossia che se il concorrente intende contestare la sostenibilità globale di un’offerta deve impugnare gli atti con cui la Commissione ha validato il P.E.F. e non il successivo provvedimento di verifica di congruità della manodopera.

Pertanto nel caso de quo il Consiglio di Stato accoglie la censura al ricorso di 1° grado perché la ricorrente aveva omesso d’impugnare la determina che escludeva l’obbligo di procedere alla verifica di congruità dell’offerta vincitrice.

Sempre sul piano sostanziale, poi, la sentenza si pronuncia anche sulla corretta interpretazione dell'art. 41, co. 14, D.Lgs.n. 36/2023, che consente al concorrente d’indicare un costo di manodopera inferiore a quello stimato dalla P.A., purché dimostri di avvalersi di un'organizzazione aziendale più efficiente.

Il TAR aveva ritenuto le giustificazioni dell’aggiudicataria generiche e prive di riscontri documentali sufficienti, mentre al contrario il Consiglio di Stato considera l'apparato giustificativo della 1° graduata munito di riscontri puntuali - quali la più vantaggiosa aliquota INAIL, la gestione della previdenza complementare, la rivalutazione del TFR, la completa deducibilità del costo del lavoro per i contratti a tempo indeterminato (art. 1, co. 20, legge n. 190/2014), le economie di scala derivanti dalla presenza radicata sul territorio, la gestione preventiva delle assenze e il ridotto tasso di assenteismo - che, nel loro insieme, delineano un quadro di efficienza organizzativa coerente e non irragionevole.

In conclusione, la sentenza del Consiglio di Stato appare indubbiamente un arresto di rilievo sia sul piano sostanziale – evidenziando come nelle concessioni di servizi la verifica di sostenibilità del P.E.F. e il sub-procedimento di verifica dell'anomalia siano due fasi autonome e non comunicanti - che sul piano processuale, confermando l'onere di impugnazione degli atti presupposti, con la conseguenza che chi omette di impugnare la decisione di non anomalia resa dalla commissione non può poi contestare, per via indiretta, quella stessa scelta attraverso l'impugnazione del provvedimento di conferma dell'aggiudicazione.