Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente e affidamento diretto. Se non vi è gara, si configura il reato?

Cass. Pen., VI° 4/5/2022 n. 17876

La Corte di Cassazione, con la recente sentenza qui in commento, torna sul tema della turbata libertà del procedimento di scelta del contraente in rapporto con l’affidamento diretto ponendosi la questione se è configurabile il reato di cui all’art. 353-bis c.p. nel caso in cui la condotta perturbatrice non sia finalizzata ad inquinare lo sviluppo di una procedura selettiva ma a consentire, tramite un affidamento diretto – ma nei casi in cui detto sia formalmente legittimo – comunque di portare a compimento una “mala gestio complessiva”.

Nel caso di specie il Tribunale di Catanzaro aveva annullato – per carenza di gravità indiziaria - l’ordinanza d’applicazione di misura cautelare nei confronti del Sindaco di un Comune calabrese (cui si contestava il reato in oggetto) per aver ricompreso, secondo l’ipotesi accusatoria, in una delibera comunale – ed attraverso la condotta di “falso” – anche lavori pubblici in realtà già eseguiti, al fine d’ottenere una copertura finanziaria di cui, in parte, non avrebbe avuto diritto.

Lo schema criminoso prevedeva poi un’altra delibera con cui venivano disposti, tramite affidamento diretto della ditta R. (compiacente) – detti già lavori (già eseguiti) al cui compenso la ditta compiacente rinunciava  in favore dell’impresa che aveva già eseguito i lavori.

Secondo il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro che aveva ricorso in Cassazione il reato sarebbe configurabile in quanto nonostante l’affidamento diretto risultasse formalmente legittimo (in quanto sotto soglia), la procedura sarebbe stata in concreto adoperata in maniera distorta.

La Corte – dopo un disamina giuridica quanto mai attenta e puntuale della fattispecie in oggetto – rigetta il ricorso della Procura, affermando i seguenti principi di diritto:

1. in caso di affidamento diretto, il reato di cui all’art. 353bis c.p è configurabile solo nell’ipotesi in cui la trattativa privata, al di là del nomen juris, si svolga a mezzo di una gara, sia pure informale;
2. non risulta quindi configurabile detto reato nell’ipotesi di contratti conclusi dalla P.A. a mezzo di trattativa privata svincolata da ogni schema concorsuale;
3. neppure è configurabile quando la decisione di procedere all'affidamento diretto sia, essa stessa, il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara (così da ultimo, Sez. VI°, n. 5336 del 28/10/2021, Zappini).

La Suprema Corte di Cassazione osserva difatti che, sebbene la disposizione normativa sia stata introdotta per sterilizzare le condotte finalizzate a turbare le fasi preliminari di una gara - nel rispetto del principio di legalità e il divieto di analogia in malam partem -  il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente si configura, nel caso d’affidamento diretto,  solo ove la trattativa privata sia anticipata da un segmento procedimentale di valutazione concorsuale.

Una interessante pronuncia, questa, che ribadisce come, sulla scorta di una interpretazione garantista, in assenza di gara il reato non possa dirsi “integrato”.