Direttiva UE 2016/943
Decreto Legislativo n. 63/2018
Quando si parla di diritto d’accesso in materia di appalti pubblici si pensa immediatamente al suo principale limite: la tutela della riservatezza commerciale.
La giurisprudenza amministrativa è occupata quotidianamente dall’annosa questione relativa al bilanciamento tra diritto d’accesso e tutela della riservatezza, dovendo ogni volta decidere se prevale l’uno rispetto all’altro e stabilire quali sono gli elementi di un’offerta tecnica effettivamente “riservati” e quali invece legittimamente ostensibili
Non tutti sanno però che, a tal riguardo, il diritto europeo ci può venire in aiuto.
Infatti, il 22/6/2018 è entrato in vigore in Italia il D. Lgs. n. 63/2018 in attuazione della Direttiva UE 2016/943 sulla protezione del know-how e delle informazioni commerciali riservate (cd. “trade secrets”) nonché contro la loro acquisizione, utilizzo e divulgazione illecite.
Come recentemente richiamato anche dalla Corte di Giustizia Europea (7/9/2021 - causa C-927/19) (analizzata in un nostro precedente articolo), il considerando 18 di detta Direttiva ritiene lecita l’acquisizione, l’utilizzo e/o la divulgazione di segreti commerciali di un operatore economico solo se “imposti” o “consentiti” dalla legge, ciò con riguardo, i) all’acquisizione e divulgazione di segreti commerciali nel contesto dell’esercizio dei diritti all’informazione; ii) alla consultazione e partecipazione da parte di Rappresentanti dei lavoratori, in conformità del diritto e delle prassi dell’Unione e nazionali; oppure iii) alla difesa collettiva degli interessi dei lavoratori e dei datori di lavoro (compresa la codeterminazione e l’acquisizione o divulgazione di un segreto commerciale nel contesto delle revisioni legali effettuate conformemente al diritto dell’Unione o al diritto nazionale).
Considerare tuttavia lecita e possibile l’acquisizione di un segreto commerciale non deve pregiudicare eventuali profili di riservatezza del dato, o eventuali limitazioni al suo utilizzo, che il diritto dell’Unione impone al destinatario delle informazioni o al soggetto che le acquisisce.
La Direttiva 943/2016 non esonera infatti le Autorità pubbliche dagli obblighi di riservatezza cui sono soggette in relazione alle informazioni trasmesse dai detentori di segreti commerciali, a prescindere dal fatto che tali obblighi siano sanciti dal diritto dell’Unione o da quello nazionale.
L’obbligo di riservatezza include poi, tra gli altri, anche l’obbligo connesso alle informazioni trasmesse alle Amministrazioni aggiudicatrici nel contesto delle procedure di aggiudicazione.
In altri termini, secondo la disciplina europea le informazioni commerciali contenute in un’offerta tecnica di un operatore economico che partecipa ad una gara pubblica sono di base ostensibili, ma è sempre possibile che alcune parti di dette offerte non possano/vengano diffuse poiché “riservate”.
Ma quali caratteristiche deve avere un’informazione per considerarla riservata?
Anche in questo caso ci viene in aiuto la Direttiva 943/2016, introducendo la nozione di “segreti commerciali”, ovvero quelle informazioni che devono essere
- segrete, cioè generalmente non note o facilmente accessibili;
- aventi un valore economico (proprio in ragione della loro “segretezza”) nonché, infine;
- sottoposte a misure ragionevolmente adeguate proprie per mantenerle “segrete”.
Sarà dunque onere dell’operatore economico titolare dei dati, attraverso una “motivata e comprovata dichiarazione”, dimostrare la sussistenza di segreti tecnici e commerciali nell’ambito delle informazioni contenute nella propria offerta presentata in gara o resa in sede di giustificazione.
La ratio della direttiva “trade secrets” è dunque quella di tutelare il più possibile le imprese che sono sempre più spesso esposte a pratiche fraudolente intese ad appropriarsi di loro segreti commerciali (quali furto, copia non autorizzata, spionaggio economico o violazione degli obblighi di riservatezza ecc.), aventi origine sia all’interno che all’esterno dell’Unione.
Processi quali la globalizzazione, il maggiore ricorso all’outsourcing e le filiere d’approvvigionamento sempre più lunghe ecc. hanno oggi contribuito ad aumentare il rischio di diffusione di tali pratiche.
È allora fondamentale che le aziende si dotino di adeguate misure di protezione dei segreti commerciali e che, in materia di appalti, siano in grado di individuare e circoscrivere le informazioni della propria offerta da ritenersi riservate, dimostrandolo in maniera esaustiva.
Senza strumenti giuridici di tutela del segreto commerciale efficaci e comparabili in tutta l’Unione, gli incentivi a intraprendere attività transfrontaliere innovative sul mercato interno risultano indeboliti e i segreti commerciali non sono in grado di mettere a frutto le loro potenzialità di motori della crescita economica e dell’occupazione. Pertanto, l’innovazione e la creatività sono scoraggiate e gli investimenti diminuiscono, incidendo in tal modo sul corretto funzionamento del mercato interno e mettendone a repentaglio le potenzialità di sostegno alla crescita.