CGUE, 7/09/2021, n. C-927/19
Il 17 dicembre 2019 la Corte Suprema Lituana ha sottoposto alla Corte di Giustizia Europea specifiche questioni pregiudiziali in materia di diritto d’accesso.
In particolare:
- nel caso in cui un operatore economico abbia avviato una procedura di ricorso per contestare l’aggiudicazione di un appalto, l’amministrazione aggiudicatrice deve sempre fornire tutti i dettagli dell’offerta che il ricorrente intende contestare indipendentemente dalla loro natura riservata?
- l’amministrazione aggiudicatrice deve in ogni caso fornire una risposta chiara, esaustiva e precisa, a prescindere dal rischio di divulgazione delle informazioni riservate relative all’offerta che le sono state presentate?
- la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di non concedere l’accesso alle informazioni riservate può essere impugnata separatamente dinanzi a un giudice?
Ciò che sostanzialmente il giudice lituano si domanda è se i) sussista in capo all’amministrazione l’obbligo di comunicare all’operatore economico istante tutte le informazioni contenute nella documentazione richiesta, comprese le informazioni riservate in essa contenute e se ii) la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di concedere o meno l’ostensione della documentazione debba essere adeguatamente motivata.
La Corte di Giustizia Europea ha provveduto all’interpretazione delle disposizioni pertinenti delle Direttive 2014/24 e 89/665, che prevedono norme specifiche applicabili alle amministrazioni aggiudicatrici e ai giudici nazionali per quanto concerne la tutela della riservatezza dei documenti loro sottoposti nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Anzitutto, dalle disposizioni della Direttiva 2014/24 risulta che un’amministrazione aggiudicatrice - a cui sia stata presentata una richiesta di comunicazione di informazioni considerate riservate - non deve, in linea di principio, comunicare tali informazioni.
Inoltre, per decidere se e quanto concedere in ostensione, la stazione appaltante non può semplicemente allinearsi all’apodittica affermazione del controinteressato sulla natura riservata delle informazioni da lui trasmesse; essa al contrario deve, da un lato, richiedere all’operatore controinteressato elementi di prova supplementari per dimostrare la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone e, dall’altro, motivare adeguatamente la decisione di concedere o meno l’ostensione della documentazione richiesta.
L’obbligo di motivazione delle decisioni adottate dalla autorità nazionali riveste particolare importanza in quanto consente ai destinatari di difendere i loro diritti e di decidere, con piena cognizione di causa, se occorra proporre un ricorso giurisdizionale contro di esse. Tale obbligo è altresì necessario per consentire ai giudici di esercitare un controllo di legittimità su dette decisioni e costituisce quindi una delle condizioni dell’effettività del controllo giurisdizionale garantito dall’articolo 47 della Carta. Proprio a tal fine, l’amministrazione aggiudicatrice deve dunque indicare chiaramente i motivi per i quali ritiene che le informazioni alle quali viene chiesto l’accesso siano totalmente o parzialmente riservate, e deve altresì comunicare in una forma neutra il loro contenuto essenziale all’offerente che li richiede.
Dall’altro lato, il principio della tutela delle informazioni riservate e dei segreti commerciali deve essere attuato in modo da conciliarlo (rectius bilanciarlo) con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale e con il rispetto del diritto di difesa delle parti della controversia (sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti 51 e 52 e giurisprudenza citata).
Per questo motivo, l’istante che ritiene che la decisione presa dall’amministrazione comprima il suo diritto di difesa può certamente agire in giudizio affinché il giudice verifichi che l’amministrazione abbia correttamente ritenuto riservate le informazioni non concesse in ostensione, verificando l’adeguatezza della motivazione; per essere in grado di decidere con piena cognizione di causa quindi, il giudice dovrà necessariamente poter disporre delle informazioni necessarie, ivi comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punto 53).
Nel caso in cui poi il giudice riterrà che l’amministrazione ha deciso correttamente sulla riservatezza delle informazioni e motivato in maniera sufficiente, il comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice non potrà più essere contestato.
Dunque, riassumendo:
- un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un altro concorrente, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente;
- qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile;
- il giudice nazionale è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti.