TERMINI IMPUGNATORI: sentenza rivoluzionaria del Consiglio di Stato

Cons.St. III°, 28/8/2014, n. 4432                                     pubblicata su www.appaltiesanita.it del 02.09.2014

Una P.A. indice una procedura aperta per la fornitura triennale di apparecchiature ed, in data 19/3/2013, invia la comunicazione d'aggiudicazione definitiva a tutti i concorrenti, non completa tuttavia di ogni documento ex art. 79 D.Lgs. 163/2006, il cui accesso viene espressamente  consentito solo il successivo 25/3/2013.

In data 24/4/2013 (quindi il 30°esimo giorno dall'accesso) la 2° classificata impugna l'esito della gara, ma la vincitrice solleva eccezione di tardività sostenendo che la comunicazione d'aggiudicazione risulti pervenuta il 19/3 e che pertanto il termine impugnatorio risulti scaduto il 18/4, per cui il ricorso (notificato, come detto, il 24/3) è palesemente tardivo.

Il TAR Milano rigetta però tale eccezione, ritenendo che corretamente il termine debba farsi decorrere dalla data di “piena” conoscenza degli atti di gara e non da quello di mera conoscenza dell'esito della procedura.  

Viene interposto appello avverso la pronuncia del TAR meneghino sul presupposto che, ai sensi dell'art. 120, comma 5° del Codice del processo amministrativo, le impugnative in materia di appalti debbano essere formulate nel termine abbreviato di 30 giorni “decorrenti dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 D.Lgs.n. 163/2006”, a cui replica la difesa della ricorrente  sostenendo che, se da detta comunicazione ex art. 79 non sono in alcun modo evincibili tutti gli aspetti d'eventuale illegittimità (di cui si è venuti a conoscenza solo all'esito dell'accesso), allora il termine decorre esclusivamente dall'effettiva “piena conoscenza”.

La questione era già stata affrontata dalla giurisprudenza, anche del Consiglio di Stato, che con ordinanza 11/2/2013 n. 790 l'aveva rinviata all'Adunanza Plenaria, che tuttavia aveva ritenuto di non poter decidere in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia CE su analoga questione sottopostale dal TAR Bari (ordinanza 25/3/2013, n. 427) e la Corte di Giustizia CE si è pronunciata (sentenza 8/5/2014, C-161/13) affermando che “i termini imposti per proporre ricorso cominciano a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione delle disposizioni” e che “la possibilità di sollevare motivi aggiunti[.] non costituisce  un'alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva”.

Partendo dunque da queste considerazioni il Consiglio di Stato giunge ad affermare da un lato che “il termine di trenta giorni per l'impugnativa [.] non decorre sempre dal momento della comunicazione [.] ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quelli necessari affinchè il soggetto [.] possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili d'illegittimità [.] e comunque entro il limite dei dieci giorni [.]  per esperire la particolare forma di accesso semplificato ed accelerato”, per giungere ad affermare quindi che “Il termine per l'impugnazione potrebbe essere prorogato al massimo di 10 giorni rispetto a quello decorrente dalla data di comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione [.] ridotto nelle ipotesi in cui, esperito l'accesso agli atti della gara, la relativa documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni”.

Consapevole tuttavia della portata “rivoluzionaria” di questa pronuncia, il Collegio si è affrettato a precisare come la “proroga” al termine dei 30 gg. sia concedibile solo qualora il profilo d'illegittimità non risulti già desumibile dalla comunicazione ex art. 79.

Nel caso in questione dunque, considerato come gli argomenti per procedere all'impugnazione si fossero desunti solo dalla piena conoscenza degli documenti di gara (a seguito dell'accesso), il ricorso non poteva ritenersi tardivo e quindi l'appello andava rigettato.

Le conclusioni assunte dal Consiglio di Stato sono, per la materia degli appalti pubblici, di grandissima rilevanza, in quanto l'abbreviazione dei termini ha certamente reso il contenzioso in materia molto difficoltoso, a cui deve poi aggiungersi che, se si considera il costo del contributo unificato per ogni atto impugnatorio, la “soluzione” offerta dalla possibile formulazione di motivi aggiunti appare non solo “di rimedio”, ma vieppiu' si è dimostrata spesso insostenibile sotto l'aspetto economico.

Per questo motivo il corretto “bilanciamento” fra l'interesse pubblico alla celerità della conclusione del procedimento ad evidenza pubblica (che ha motivato la riduzione del termine impugnatorio a 30 giorni) con il contrapposto interesse di coloro che intendono contestare lo svolgimento di tale procedimento porta, da un lato, l'obbligo della P.A. appaltante di  comunicare tempestivamente - nonchè trasmettere “completamente” - l'esito del procedimento e tutti i documenti correlati mentre, dall'altro, obbliga il concorrente ad attivarsi immediatamente per procedere al cd. “accesso  automatico implicito” (ex art. 79, comma 5-quater) ed avere, in tal modo, conoscenza di tutti i possibili aspetti che possono essere poi causa di un'eventuale impugnazione.

Giungendo così ad un nuovo termine impugnativo “elastico” di 30+10 gg. dalla comunicazione d'aggiudicazione che ci si augura, anche se dubitativamente, possa risultare non foriero d'ulteriore contenzioso.