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Termine di impugnazione super-accelerato: da quando decorre?
La sentenza oggi in commento affronta un tema cruciale relativo al cosiddetto "rito super-accelerato" introdotto dal d.lgs. n. 36 del 2023: il termine di impugnazione delle decisioni prese dalla S.A. sulle richieste di oscuramento delle offerte.
Nel caso esaminato dalla sentenza, l'appellante secondo classificato aveva impugnato l'aggiudicazione e il parziale diniego di accesso agli atti di gara, lamentando l'oscuramento dell'offerta dell'aggiudicataria. Il TAR aveva dichiarato il ricorso sull'accesso irricevibile per tardività, ritenendo decorso il termine di dieci giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione.
Tuttavia, il Consiglio di Stato, accertando che la decisione di oscuramento non era mai stata comunicata dalla Stazione Appaltante, riforma la sentenza impugnata riconoscendo la tempestività del ricorso di primo grado.
Vediamo come.
Il punto centrale della sentenza riguarda l'impugnazione delle decisioni prese dalla Stazione Appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, in particolare dell'offerta tecnica dell'aggiudicatario, basate sulla presunta esistenza di segreti tecnici e commerciali.
Come noto, la disciplina di riferimento è l'articolo 36, commi 4 e seguenti, del d.lgs. n. 36 del 2023, tale articolo stabilisce che l'offerta dell'aggiudicatario, i verbali di gara, e gli atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione devono essere resi disponibili ai candidati e offerenti non esclusi, generalmente attraverso la piattaforma digitale, contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione; in particolare, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria devono essere rese disponibili reciprocamente le offerte presentate.
Nella comunicazione dell'aggiudicazione, la stazione appaltante deve anche dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Tali decisioni sull'oscuramento sono impugnabili con il rito super-accelerato previsto dall'articolo 116 c.p.a., con un termine di notifica e deposito del ricorso di dieci giorni. Questo termine breve e le modalità procedurali speciali si applicano sia per contestare una decisione di oscuramento (da parte di chi chiede l'accesso) sia per contestare un diniego di oscuramento (da parte di chi lo aveva richiesto).
Una delle questioni principali affrontate dalla sentenza è proprio la decorrenza del termine di dieci giorni per l'impugnazione delle decisioni di oscuramento. Sebbene il modello prefigurato dal legislatore preveda che le decisioni sull'oscuramento siano assunte e comunicate contestualmente all'aggiudicazione, la sentenza chiarisce che il termine di dieci giorni decorre dal momento della loro comunicazione effettiva, che può avvenire contestualmente all'aggiudicazione o successivamente.
Il Consiglio di Stato motiva questa interpretazione affermando che l'impugnazione ha ad oggetto la decisione sull'oscuramento, non l'aggiudicazione, e tale decisione non può essere desunta implicitamente dalla mera comunicazione dell'aggiudicazione. Un'interpretazione diversa contrasterebbe con il diritto di difesa, con la ratio legis che mira ad evitare "ricorsi al buio", e renderebbe irragionevole assoggettare l'impugnazione dello stesso atto a una disciplina diversa in base al momento della sua adozione.
Pertanto, il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento che riguardano offerte che dovrebbero essere oggetto di ostensione in base all'art. 36, commi 1 e 2, indipendentemente dal momento in cui la decisione viene assunta e comunicata.
Alla luce di ciò, il Consiglio di Stato ritiene il ricorso ricevibile: non essendo stata comunicata una decisione motivata sull'oscuramento e non essendo visionabile l'offerta tecnica, non era possibile verificare i presupposti dell'accesso.
La sentenza esamina anche i presupposti per l'esclusione dell'accesso basata sui segreti tecnici e commerciali.
L'articolo 35, comma 4, lett. a, d.lgs. n. 36 del 2023 (e, in precedenza, l'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016) consente di escludere l'accesso a informazioni che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici e commerciali. La giurisprudenza (richiamata nella sentenza) ha chiarito che non è sufficiente la mera affermazione che i documenti tecnici riguardino il proprio know-how ma è necessario che si tratti di informazioni specificatamente individuate, suscettibili di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale e che presentino effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In mancanza di ciò, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche prevale.
Il Massimo Consesso cita anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, la quale ha precisato che l'amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di segretezza dell'operatore economico, ma deve esigere la prova della natura realmente riservata delle informazioni. Inoltre, per conciliare la tutela della riservatezza con il diritto di difesa effettivo, l'amministrazione non solo deve motivare la decisione di considerare dati come riservati, ma deve anche comunicare in forma neutra, per quanto possibile, il loro contenuto essenziale, specialmente per gli aspetti determinanti della decisione di aggiudicazione. Una prassi di accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato basate su segreti commerciali è contraria ai principi del diritto dell'Unione Europea.
Da non dimenticare che è stata rimessa alla Corte di Giustizia UE una questione pregiudiziale per valutare se la normativa nazionale che impone l'esibizione di documenti contenenti segreti in caso di accesso difensivo, senza prevedere modalità specifiche di bilanciamento, sia compatibile con il diritto dell'Unione Europea.
La sentenza di oggi non è quindi di secondaria importanza perché aggiunge un piccolo tassello interpretativo di una norma sicuramente poco chiara specificando che nel rito super-accelerato il termine di dieci giorni per ricorrere decorre dalla effettiva comunicazione delle decisioni prese sulle richieste di oscuramento e non necessariamente dalla comunicazione dell'aggiudicazione.