ANCORA UN SI’ DEL TAR LAZIO PER L’USO DEI TESTIMONIAL nella pubblicita dei dispositivi medici

Tar Lazio, Sez III, sentenza 5859/2016

A distanza di un paio d’anni il Tar Lazio torna a pronunciarsi sull’uso dei testimonial nella pubblicità dei dispositivi medici.

E anche stavolta dà ragione all’azienda.

Come ricorderete con la precedente sentenza TAR Lazio, sezione III quater n. 8943/2014 (si legga qui il commento) chiamato ad intrepretare l’art. 117 del d.lgs 219/2006 sulla pubblicità dei farmaci applicabile per la giurisprudenza anche ai dispositivi medici, affermava che il divieto di un testiomonial nella pubblicità era limitato alle ipotesi in cui lo stesso dava raccomandazioni sul DM (svolgendo quindi un ruolo attivo), mentre doveva ritenersi del tutto legittima la mera presenza in pubblicità del personaggio famoso (in quel caso un attore).

Con l’attuale sentenza il TAR fa un ulteriore passo avanti.

Il caso oggetto di recente decisione infatti riguarda il diniego del Ministero alla pubblicità del dispositivo medico Excilor , un trattamento per le micosi ungueali: più esattamente si trattava di un breve movie girato in piscina un cui appariva (senza ruoli attivi) un noto campione di nuoto.

Il diniego del Ministero, pur dando atto e richiamando la precedente sentenza Tar 8943/2014, negava comunque l’autorizzazione alla pubblicità

Secondo il Ministero infatti “dall’immagine o sequenza di immagini proposta nell’istanza di pubblicità, si evince che il personaggio famoso in questione utilizza o utilizzerà il prodotto ciò in considerazione che il testimonial è un campione di nuoto e che il dispositivo medico pubblicizzato è finalizzato all’eliminazione di una patologia che tipicamente si contrae nelle piscine. Tale utilizzo deve considerarsi, implicitamente, una fattispecie di ruolo attivo nella pubblicità da parte di una persona che gode di ampia fiducia del pubblico che può essere causa di incitamento al consumo del prodotto sanitario, con conseguenze che possono incidere negativamente sulla salute del consumatore.”

In sostanza, secondo il Ministero, la presenza di un campione di nuoto all’interno di una piscina per la pubblicità di un antimicotico ungueale (patologia che si assume di frequente proprio in piscina) configurava una sorta di “incitamento indiretto” all’acquisto del prodotto.

Secondo il Ministero dunque risultava violato l’art. 117, pur nella sua più ampia interpretazione proposta dal Tar Lazio 8943/2014.

Di diverso avviso i giudici amministrativi che così affermano “nel caso in esame si verifica esattamente la stessa fattispecie, …….. ritenendo cioè che la sola presenza di quest’ultimo sul messaggio via stampa o sul messaggio via internet sol per questo costituisca una raccomandazione all’uso del prodotto, mentre invece la mera presenza dello sportivo non costituisce alcuna manifestazione, sia pure implicita, da parte del suddetto nuotatore per l’utilizzo del dispositivo medico in questione”

Peraltro i giudici del Tar si spingono ad affermare – quasi a monito nei confronti del Ministero – che anche gli altri motivi di diritto sollevati dall’azienda ricorrente apparivano degni di accoglimento, in particolare per violazione del principio di proporzionalità.

Quasi a dire al Ministero che il porre limiti alla pubblicità – attività protetta ex art. 41 della Costituzione – deve comunque tener conto della natura del bene oggetto di pubblicità (che qui è un dispositivo medico e non un farmaco) e del suo reale impatto sulla salute del paziente.