Sull’accesso agli atti della fase esecutiva della società definitivamente esclusa il TAR Roma dice sì

Parlando di diritto di accesso in materia di appalti pubblici, uno dei temi su cui la giurisprudenza ha incentrato maggiormente i propri sforzi è sicuramente la legittimazione all’accesso agli atti da parte del concorrente decaduto dalla possibilità d’impugnare i provvedimenti definitivi adottati dalla stazione appaltante.

Nel caso oggi in esame, il provvedimento di aggiudicazione di una gara indetta nel 2021 dal Ministero del Affari Esteri veniva impugnato dall’impresa terza graduata e il contenzioso si concludeva con la sentenza del Consiglio di Stato del luglio 2023 accertante la legittimità della procedura.

Tuttavia, nel gennaio 2024 il secondo classificato formulava istanza di accesso alla documentazione di gara “al fine di verificare il rispetto degli obblighi (alternativi) previsti a pena di risoluzione del contratto di appalto”.

L’Amministrazione negava l’ostensione della documentazione contestandone la finalità meramente esplorativa in violazione quindi dell’art. 24, co. 3 della l. n. 241/1990. Infatti, secondo la P.A. l’istante non risultava titolare di un interesse attuale e concreto ad accedere agli atti in quanto non solo non aveva al tempo interposto ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione, ma la legittimità della procedura era stata accertata dal Consiglio di Stato con sentenza passata in giudicato.

Ne conseguiva, dunque, che la ricorrente “non ritrarrebbe dalla visione della documentazione richiesta alcun vantaggio concreto e che, peraltro, la richiesta risulterebbe sorretta esclusivamente da una finalità meramente esplorativa”.

La nota di rigetto dell’istanza di accesso veniva, così, impugnata dall’impresa con ricorso ex art. 116 c.p.a., nel quale la ricorrente deduceva invece la sussistenza di un interesse concreto e attuale all’accesso alla documentazione relativo alla verifica della regolare esecuzione del rapporto negoziale. Invero, l’istanza di accesso era volta a verificare le condizioni di una vicenda risolutiva di per sé idonea a riattivare – seppur in termini di possibilità – le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale.

Ebbene, con la sentenza oggi in commento il TAR Roma accoglie il ricorso e dichiara l’illegittimità del diniego dell’Amministrazione, ordinando alla stessa l’esibizione della documentazione richiesta.

Secondo il Collegio, la legittimazione all’accesso agli atti di gara non è limitata alla sola fase pubblicistica, ma deve riguardare anche tutta la successiva fase privatistica legata all’esecuzione del contratto. Difatti, rileva il Giudice: “l’esecuzione del pubblico contratto o della pubblica concessione, se riguardata infatti anche dal necessario versante del diritto amministrativo e delle norme del codice dei contratti pubblici, che pure la regolano in ossequio ai dettami del diritto dell’Unione, non è una “terra di nessuno”, un rapporto rigorosamente privatistico tra la pubblica amministrazione e il contraente escludente qualsiasi altro rapporto o interesse, ma è invece soggetta, oltre al controllo dei soggetti pubblici, anche alla verifica e alla connessa conoscibilità da parte di eventuali soggetti controinteressati al subentro o, se del caso, alla riedizione della gara”.

In secondo luogo, ha proseguito il TAR, a nulla rileva la circostanza che la ricorrente non abbia impugnato gli atti di gara e che la sentenza con cui è stato definito il giudizio, avviato dalla terza classificata, sia divenuta definitiva. Secondo il giudice, tali circostanze non possono far venire meno “l’interesse dell’operatore economico a conoscere documenti della fase esecutiva che possano eventualmente porsi a fondamento di una vicenda risolutiva quale quella conseguente alla mancata iscrizione nel registro delle imprese (con conseguente subentro e riedizione della gara), trattandosi di fattispecie i cui elementi costitutivi si pongono a valle della procedura di affidamento”.

La pronuncia del TAR Capitolino si inerisce in un fiorente filone giurisprudenziale afferente alla legittimazione all’accesso agli atti nella fase esecutiva da parte del concorrente che sia decaduto dalla possibilità di impugnare i provvedimenti definitivi adottati dalla stazione appaltante, ciò in quanto l’interesse della ricorrente a conoscere gli atti e i documenti della fase esecutiva – che possano eventualmente porsi a giustificazione di una vicenda risolutiva – non può essere limitato dal fatto che la stessa non abbia impugnato gli atti di gara o che sia intervenuta una sentenza che abbia accertato in via definitiva la legittimità dell’aggiudicazione.

D’altronde, non può (e non deve) competere all’Amministrazione valutare le tipologie di tutela che l’istante ritiene di attivare, né effettuare un giudizio prognostico sull’ammissibilità e fondatezza dei rimedi giurisdizionali che l’istante voglia concretamente adoperare.