SUDDIVISIONE IN LOTTI E TUTELA DELLA CONCORRENZA, un equilibrio difficile

TAR Roma, II°, 30/8/2016, n. 9441

CONSIP ha indetto una gara a procedura aperta per l'affidamento dei servizi integrati di vigilanza per le Pubbliche Amministrazioni, per un importo pari a 540 milioni di euro.

La gara era suddivisa in 13 lotti territoriali, ma un Istituto di vigilanza la impugnava sul presupposto che l'accorpamento di territori - comunque di grande vastità - precludesse di fatto la partecipazione ad operatori di piccole e medie dimensioni

L'occasione consente al TAR Roma di fare un interessante excursus sull'evoluzione normativa in materia di contratti pubblici, che inizialmente erano regolamentati dal R.D.n. 2440/1923 – la cui finalità era quella d'individuare il “giusto” contraente per l'amministrazione, la cui prerogativa era quella di far spendere meno o megli” la P.A. - a cui tuttavia, sulla spinta delle direttive comunitarie, si era aggiunta “l'ondata neoliberista” che aveva, come mantra, la tutela della concorrenza e la non discriminazione fra le imprese, per giungere fino ad una normativa – il Codice appalti del 2006 – in grado di fondere la ricerca del miglior contraente con il rispetto del mercato transfrontaliero.        

Sostiene poi il giudice amministrativo che “Con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. n. 50 del 2016) [.] la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema”, sebbene questo non significhi la rinuncia al risparmio di spesa, in quanto “Le due anime della normativa sostanziale [.] devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità”.

Fatte queste dovute premesse, il TAR passa quindi ad analizzare la vicenda in oggetto e chiarisce come CONSIP si sia giustificata, relativamente alla maxi-gara indetta, adducendo di aver perfettamente rispettato l'art. 26 L.n. 488/1999.

L'oggetto della contestazione, tuttavia, non è la “legittimità” della procedura, ma l' ”opportunità” di una gara che preclude la possibilità di parteciparvi da parte delle piccole e medie imprese, e la motivazione addotta da CONSIP – secondo cui gli operatori che non hanno le dimensioni sufficienti si possono riunire in a.t.i. o ricorrere all'avvalimento - non convince, in quanto “la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente la volontà della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, essendo necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento”.

Volendo dunque affrontare il vero “nodo” della questione, ovvero se la suddivisione dell’appalto in 13 lotti abbia consentito di definire degli ambiti territoriali “ottimali”, occorre in primis verificare la correttezza dell'istruttoria svolta da CONSIP prima di redigere il disegno di gara.

E sebbene, nel caso in questione, la Centrale di committenza nazionale abbia dimostrato di aver svolto detta istruttoria, le cui risultanze sono state peraltro avvallate anche dall'ACGM, il Tar lazio giunge comunque all'opposta conclusione secondo cui “considerare ambiti territoriali ottimali, [.] lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente soltanto 24 imprese (18 secondo la puntuale ricostruzione operata dalla ricorrente), con esclusione delle altre numerosissime imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato, [.] si ritiene [.] sia manifestamente illogico”.

In definitiva, quindi, il giudice amministrativo ritiene che “L’ambito territoriale ottimale dovrebbe consentire il funzionamento di un mercato in cui la facoltà di presentare offerte in forma singola sia concessa non solo ai player dello stesso ma anche, per quanto possibile, alle imprese di medie e piccole dimensioni, al fine di incentivare una concorrenza piena, con possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti.”

Per questo motivo, dunque, la gara CONSIP è stata annullata.

Questa definizione di mercato “ottimale” si ritiene sia la piu' “illuminante” finora letta in una pronuncia giurisprudenziale.

Anche di questo si parlerà nell'interessante convegno che si terrà il 28 settembre presso l'AGCM.