SUDDIVISIONI IN LOTTI: le convulsioni del sistema

TAR Roma, II°, 26/1/2017, n. 1345

TAR Firenze, III°, 12/12/2016, n. 1755

La suddivisione in lotti delle gare (art. 51 D.Lgs.n. 50/2016) rappresenta oggi uno degli aspetti più problematici – ma anche più rilevanti – delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica, in quanto la centralizzazione degli acquisti porta sempre più all’indizione di maxi-gare, il cui ammontare risulta tuttavia talmente elevato che solo una corretta suddivisione in lotti funzionali rende possibile il soddisfacimento del principio comunitario di massima concorrenzialità.

La suddivisione in lotti, tuttavia, non è un’operazione facile né la giurisprudenza al riguardo ha assunto un’interpretazione univoca, oscillando fra il deciso favore per una corretta “frammentazione funzionale” delle procedure ed invece, dall’altra parte, la tutela di mere logiche di risparmio.

Appartiene alla prima categoria la pronuncia del Tar Roma n. 1345/2017, che dovendo verificare la corretta esperibilità della gara indetta da Roma Capitale per l’affidamento dei servizi in global service delle Strutture educative scolastiche (gara da oltre 200 milioni di euro), passa in rassegna tutta la normativa sull’evidenza pubblica partendo dal R.D. 18/11/1923, n. 2440 - che aveva come obiettivo l’individuazione del “giusto contraente” (ovvero quello in grado di offrire le migliori prestazioni alle condizioni economiche piu’ vantaggiose) - per giungere alle direttive comunitarie (cronologicamente l’ultima è la 2014/24/UE) che invece impongono, come obiettivo primario, quello della tutela della concorrenza.

Il nuovo Codice appalti rappresenta dunque il punto di sintesi fra la concezione “contabilistica” (i regi decreti) e quella “neoliberistica” (le direttive UE), giungendo a perseguire nella gara entrambi gli obiettivi, ovvero la massima partecipazione per ottenere il miglior risultato.

Se tuttavia si perde questa duplice “anima” si viene a snaturare la ratio stessa delle procedure pubbliche, da cui ne consegue la censura che il TAR capitolino muove a Roma Capitale la cui maxi-gara, seppur divisa in 5 lotti, mantiene tuttavia degli importi nei singoli lotti talmente elevati che, in combinato disposto con la formula contrattuale prescelta (“global service”), non consente la massima partecipazione.

In altri termini la suddivisione in lotti così come individuati (per valore e bacini territoriali) rende di fatto impossibile la partecipazione se non a poche imprese di grandissime dimensioni, con conseguente preclusione delle (numerosissime) piccole e medie imprese.

Per questo l’intera gara viene annullata.

Di tutt’altro segno la sentenza del TAR Firenze n. 1755/2016 che, nel decidere il ricorso avverso l’affidamento della convenzione per la gestione del servizio e raccolta rifiuti sanitari di tutte le aziende sanitarie regionali (gara da oltre 49 milioni di euro, NON suddivisa in lotti) giunge ad affermare che l’art. 51 D.Lgs.n. 50/2016 non pone il principio della suddivisione in lotti in termini assoluti, ben prevedendo la possibilità anche di un unico lotto (se adeguatamente motivata).

A ciò si aggiunga poi – e soprattutto – che sovraordinata alla normativa sugli appalti vi sarebbe quella emergenziale della cd. “Spending review”, che proprio partendo dalla finalità di razionalizzare e contenere la spesa pubblica ha introdotto l’obbligo di centralizzare gli acquisti.

Se dunque si considera la necessità di ridurre la spesa come maggiormente rilevante rispetto al favor partecipationis, da ciò se consegue che la possibilità di ridurre l’importo d’aggiudicazione giustifica di per sé la mancata suddivisione in lotti della gara.

Da queste due sentenze (quasi coeve) ben si comprende l’estrema confusione in cui ancora si dibatte il tema degli appalti e della loro suddivisione in lotti, con una gara annullata (quella di Roma Capitale) sebbene distinta in 5 lotti (ma non sufficienti alla apertura alla concorrenza, secondo il TAR Roma) ed altra gara invece (quella della Regione Toscana), non suddivisa in lotti ma, ciononostante, ritenuta assolutamente legittima dal Tar Firenze in ragione del risparmio di spesa pubblica.

Si dirà che dovremo aspettare il Consiglio di Stato e, magari, un’Adunanza Plenaria.

Tuttavia, nel frattempo, ci si domanda come ci debba comportare !!!