Situazione di controllo: l’astratta configurabilità di un collegamento tra imprese è sufficiente a determinare l’esclusione

Cons. Stato, Sez. V, 6/04/2022 n. 2561

L'art. 80, comma 5, lett. m) prevede l'esclusione dalla gara degli operatori economici che si trovino in una situazione di controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione (anche di fatto) con un altro partecipante alla medesima procedura, se ciò comporta che le offerte siano imputabili ad un unico organo decisionale.

La norma in questione è volta quindi ad evitare situazioni distorsive della concorrenza attraverso l'esclusione di offerte che, provenendo da società sostanzialmente collegate tra loro, siano presumibilmente frutto di accordi volti ad influenzare l'esito della procedura di gara.

Si intende dunque evitare l’ammissione di offerte che, seppur inviate da soggetti formalmente distinti ed autonomi, in realtà nascondono un medesimo organo di direzione aziendale ed interessi comuni. Ciò risulterebbe in palese violazione dei principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’azione amministrativa anche nella selezione dei concorrenti.

Nel caso in esame gli elementi “sintomatici” che avevano fatto propendere l’amministrazione per l’esistenza di un unico centro direzionale erano costituiti da:

• una forte partecipazione azionaria da parte di una delle due ditte al capitale sociale dell’altra (oltre il 75%), da cui desumere un reale di controllo sulla gestione;
• identità tra soggetti ricoprenti incarichi di rappresentanza all’interno dei diversi consigli di amministrazione delle due società;
• la presentazione delle offerte di gara a pochi minuti di distanza l’una dall’altra;
• indicazione dei medesimi tempi di consegna in offerta (60 giorni);
• garanzia fideiussoria rilasciata lo stesso giorno e da parte medesimo istituto bancario.

Nonostante ciò, la difesa della due società escluse aveva tentato di dimostrare che in realtà tali elementi non avrebbero in alcun modo provato l’effettivo collegamento tra i due concorrenti in gara, né tantomeno che tale unicità del centro decisionale avrebbe avuto un’incidenza effettiva sul contenuto delle due offerte e quindi ai fini di una possibile alterazione della concorrenza.

Si trattava difatti di una procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con numero di partecipanti inferiore a 15 (ragion per cui non avrebbero trovato applicazione le medie sulla soglia di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97 del codice degli appalti).

Tuttavia, il Consiglio di Stato ha precisato che per configurare la fattispecie individuata dal Codice dei contratti è sufficiente rilevare l’astratta idoneità degli elementi di fatto a determinare un unico centro d’imputazione dell’offerta, senza che di contro debba effettivamente concretizzarsi l’invio di un’offerta concordata.

In altri termini, il collegamento sostanziale può definirsi come una fattispecie di c.d. “pericolo presunto”, se si considera che la concreta alterazione degli esiti della gara sfugge all’esclusiva volontà dei singoli partecipanti ma è, al contrario, rimessa a variabili indipendenti quali il numero effettivo dei concorrenti e l’entità dei ribassi.

In conclusione, se deve comunque essere garantito al concorrente il beneficio della prova contraria, viene affermato il principio secondo cui l’unicità del centro decisionale non deve ricavarsi necessariamente dal contenuto dell’offerta, né tantomeno dagli esiti finali della procedura bensì dal semplice rilievo di elementi precisi e concordanti su probabili forme di collegamento societario.