Sì all’accessibilità agli atti della fase successiva all’aggiudicazione purché l’istanza non abbia natura meramente emulativa o esplorativa

Cons. St., V, 26/08/2020, n. 5234

Nella sentenza oggi in commento, la quinta sezione del Consiglio di Stato riconosce alla ditta seconda classificata in una gara d’appalto la legittimità d’ostensione degli atti riguardanti la fase successiva all’aggiudicazione, avendo l’istante dimostrato un concreto interesse consistente nell’accertare l’illegittimo operato della Stazione Appaltante.

Con ricorso innanzi al TAR Abruzzo, la seconda classificata in una gara d’appalto chiedeva il riconoscimento del suo diritto ad estrarre copia della documentazione oggetto di una istanza d’accesso agli atti in prima battuta rigettata dal Comune di Avezzano.

Gli atti e i documenti a cui la società ricorrente chiedeva di accedere riguardavano tutti la fase successiva all’aggiudicazione definitiva della gara ed erano segnatamente:

1. il provvedimento di approvazione del progetto definitivo;
2. il contratto d’appalto stipulato tra il Comune e l’aggiudicataria;
3. il progetto esecutivo presentato;
4. il provvedimento di approvazione e/o valutazione da parte della stazione appaltante del progetto esecutivo presentato;
5. ogni altro eventuale atto e documento riferito, richiamato e/o, comunque, connesso con quelli sopraindicati.

Le ragioni invocate da parte ricorrente a sostegno del ricorso si sostanziavano in un unico motivo inerente specifici e determinati profili di presunta illegittimità dell’intera procedura di gara.

Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso sul duplice assunto che:

1. per un verso, l’Amministrazione non aveva dato adeguata prova del fatto che gli atti di cui si chiedeva l’accesso fossero stati realmente pubblicati e fossero visibili sul portale telematico dell’Ente;
2. per altro verso, sussisteva un interesse giuridicamente qualificato e tutelabile all’accesso agli atti della fase d’esecuzione del contratto in quanto la ditta, seconda classificata nella procedura d’appalto, avrebbe avuto comunque la possibilità di subentrare in caso di annullamento dell’aggiudicazione definitiva o di risoluzione del contratto.

La pronuncia di primo grado era stata oggetto di impugnazione da parte del Comune ma, con la sentenza oggi in commento, il giudice d’appello respinge il ricorso e si allinea alla pronuncia del TAR Abruzzo.

Richiamando preliminarmente la sentenza n. 10 del 2 aprile 2020, dell’Adunanza Plenaria, il Consiglio di Stato arriva infatti a riconoscere in capo all’istante la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale volto alla verifica di denunziate irregolarità nella fase esecutiva di una gara, alla quale ha preso parte e nella quale si è collocata al secondo posto in graduatoria, e ciò nella strumentale prospettiva della valorizzazione dell’eventuale interesse, in caso di risoluzione del rapporto in essere, al subentro nel contratto in corso di esecuzione.

Infatti, i giudici di secondo grado arrivano a ritenere non rilevante la circostanza invocata dal Comune appellante secondo cui non si sarebbe, di fatto, concretizzata alcuna situazione comportante la reale possibilità di revoca o annullamento dell’aggiudicazione, né di risoluzione contrattuale.

Ciò in quanto, l’interesse al riscontro, alla verifica e al controllo della correttezza dell’operato dell’amministrazione, che operi come stazione appaltante, ai quali il diritto di accesso è strumentale, rileva in quanto tale ed è meritevole di tutela alla sola condizione, di carattere negativo, che non si atteggi in termini meramente esplorativi o esibisca addirittura valenza emulativa.

Ne deriva che, al fine d’ottenere la piena conoscenza dell’operato della Stazione Appaltante in fase esecutiva, non è necessario che l’istante dimostri la sussistenza di una concreta possibilità di revoca/annullamento dell’aggiudicazione, quanto piuttosto che l’istanza non abbia un carattere meramente emulativo ed esplorativo, la cui dimostrazione ricade, oltretutto, sulla parte controinteressata.