BENI E SERVIZI, il Consiglio di Stato estende la clausola di adesione

Articolo pubblicato su Sanità24 - Il sole 24ore

per gentile concessione dell'editore pubblichiamo per esteso l'articolo del 5 Febbraio 2016

Interessante sentenza del Consiglio di Stato che, relativamente alla delicata questione degli approvvigionamenti di beni e servizi sanitari, legittima ed estende la portata della cd “clausola di adesione” dando, nel contempo, anche un chiaro segnale al legislatore delegato che sta scrivendo il nuovo Codice degli contratti pubblici.

Il Consiglio di Stato con una sentenza molto articolata, pubblicata ieri (4 febbraio 2016 n. 442) ha innanzitutto negato che l'estensione del contratto aggiudicato all'esito di una gara regolare contraddica in sé le regole della concorrenza, costituendo semmai una deroga al principio della «perfetta corrispondenza tra la singola stazione appaltante e la singola gara bandita», non sotteso tuttavia alla tutela di alcun principio giuridicamente rilevante.

Sussiste poi una vasta ed articolata copertura normativa alla tecnica dell'estensione contrattuale, che parte dalla Direttiva 2014/24/UE, passa dalla legge di Stabilità 2016 (L. 28/12/2015, n.28), per poi infine giungere alla Legge-delega per la riforma degli appalti (L. 28/11/2016, n. 11).

Quanto poi all'ambito sanitario, la volontà del legislatore italiano è ancora più marcata nell'imporre la centralizzazione degli acquisti e l'estensione dei contratti già stipulati da Centrali di committenza, da Aree Vaste o da altre ammintrazioni capofila; così l'art. 1, comma 449 L.n. 296/2006 impone agli enti sanitari l'obbligo d'approvvigionarsi tramite gli accordi-quadri stipulati dalle Centrali di committenza della propria regione e, solo in loro assenza, potendosi allora rivolgere a Consip, mentre l'art. 17 legge n. 111/2011 consente alle Aziende sanitarie di stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre regioni, «oppure tramite affidamenti diretti [...] in ampliamento di contratti stipulati da altre aziende sanitarie mediante gare d'appalto». Posto dunque come le amministrazioni pubbliche sanitarie sottostanno a una speciale disciplina, statale e regionale, che impone loro d'aderire alle convenzioni delle Centrali di committenza regionali di riferimento, oppure agli accordi-quadro già sottoscritto da altre singole Amministrazioni sanitarie - a dispetto dell'obbligo d'indizione di nuove gare - tutto ciò denota l'assoluto favor del Legislatore all'estensione di contratti e convenzioni già stipulati, legittimando quindi l'inserimento di detta clausola d'adesione in tutte le lex specialis di gara.

E se questa è dunque l'interpretazione del Consiglio di Stato sull'argomento, la Commissione che sta scrivendo il nuovo codice degli appalti pubblici è bene che ne tenga conto avendo, anche il massimo giudice amministrativo, oramai accettato che l'obbligo d'indizione di pubbliche gare receda al cospetto dell'interesse pubblico al risparmio di spesa (soprattutto in ambito sanitario).

Una materia in evoluzione

Il settore degli appalti è caratterizzato dall'obbligo di svolgimento di gare pubbliche, a salvaguardia da un lato del principio di concorrenza e tutela del mercato, capisaldi dell'ordinamento comunitario, nonché dall'altro al fine di realizzare la massima efficienza ed economicità, di derivazione costituzionale.

La normativa emergenziale italiana tuttavia, volta alla riduzione della spesa pubblica e nota come “spending review”, ha introdotto correttivi a tale obbligo generalizzato di svolgimento delle gare, giustificati dal principio macroeconomico delle economie di scala; forte impulso hanno così avuto la centralizzazione degli acquisti, la riduzione delle Centrali di committenza, l'obbligo d'applicazione degli accordi-quadri nonché, da ultimo, l'inserimento della “clausola di adesione” in tutte le gare, ma con quali effetti ? Chi partecipa oggi a una gara incontra infatti, quasi sempre, una clausola in forza della quale si  trova obbligato, se si aggiudica l'appalto, ad accettare ordini anche da altre Pubbliche amministrazioni (che non hanno partecipato all'indizione della procedura), che potranno “aderire” al contratto non potendo, il vincitore, rifiutarsi d'erogare il servizio o prestare la fornitura alle condizioni offerte.

Quale problema, ci si potrebbe domandare, visto che ogni operatore economico ha tutto l'interesse ad aumentare le proprie vendite ? A questi dubbi risponde la sentenza di Palazzo Spada.

Si tenga presente però che gli appalti si aggiudicano “a prezzo chiuso” (un importo complessivo a fronte di un determinato servizio), mentre le eventuali richieste aggiuntive di servizi e forniture da parte di altre amministrazioni possono non rispettare quest'economia di scala, ordinando un numero anche limitato di prestazioni e non garantendo, quindi, la convenienza economica all'appaltatore.