Il danno da ritardo per illegittimo esercizio dell’attività amministrativa non è escluso né mitigato da scelte difensive strategiche del danneggiato

La vicenda sottoposta all’esame del Massimo Consesso vedeva come protagonisti  la Regione Puglia e una azienda produttrice di Dispositivi Medici che, pur in possesso di tutti i requisiti, si era  vista negare l’iscrizione all’albo dei fornitori protesici sul presupposto che non si potessero inserire nuovi operatori prima dell’espletamento di nuove gare come previsto da un DPCM del 2017.

Il Tar pugliese, adìto in primo grado, aveva dapprima annullato il provvedimento di diniego, ritenuto illegittimo e, successivamente, accolto la richiesta di risarcimento danni avanzata dall’Azienda coinvolta per il ritardo di circa 20 mesi nell’accesso al mercato convenzionato, disponendo che venisse quantificato tramite accordo tra le parti.

La Regione, tuttavia, interponeva appello avverso tale determinazione sostenendo che il diniego opposto era dovuto ad un errore scusabile per errata considerazione della normativa del 2017 e che, in ogni caso, la rinuncia alla istanza cautelare da parte dell’Azienda danneggiata avesse interrotto il nesso di causalità.

Entrambe le argomentazioni venivano rigettate dal Collegio interpellato in quanto prive di fondamento.

Relativamente all’invocato errore scusabile, il Consiglio di Stato chiariva che lo stesso può essere riconosciuto solo nei casi di contrasti giudiziari, incertezza del quadro normativo di riferimento o complessità della situazione di fatto, tutti elementi non ravvisabili nel caso di specie.

Nel caso in questione la normativa di riferimento risultava del tutto univoca e altrettanto chiara la situazione di fatto, sicché il diniego opposto configurava appieno una ipotesi di illegittimo esercizio della potestà amministrativa idonea a fondare la responsabilità della P.A al pagamento del danno cagionato nel non avere avviato tempestivamente quelle stesse gare che costituivano l’ostacolo all’iscrizione della richiedente.  

Quanto invece alla sussistenza nesso causale, il Consiglio precisava che era pienamente riscontrata dal momento che era stata proprio la mancata inclusione dell’Azienda ricorrente nell’elenco ad aver direttamente determinato la perdita di fatturato per il periodo di venti mesi e non era affatto condivisibile la tesi di una ipotetica interruzione del rapporto causa effetto.   

Non aveva infatti alcun fondamento la tesi dell’appellante secondo cui ove l’azienda non avesse rinunciato alla tutela cautelare avrebbe potuto ottenere l’immediata iscrizione nell’elenco e realizzare il fatturato “perduto” perché evidente che tale scelta, nel caso in questione, era quella più opportuna a soddisfazione degli interessi processuali complessivi.

In altre parole, la circostanza che non era stata coltivata fino in fondo la domanda cautelare non era sintomatica di una perdita di interesse alla stessa né di per sé idonea ad escludere o diminuire la responsabilità dell’Amministrazione rispetto ad un operato illegittimo.

La quantificazione del danno veniva rimessa, in linea con quanto stabilito dal giudice di primo grado, ad un accordo tra le parti che tenesse conto dell’utile non prodotto nel periodo di “assenza forzata” dal circuito convenzionato, maggiorato di una percentuale del 5% del fatturato medio.

In definitiva, secondo l’insegnamento a margine della sentenza di rigetto del Consiglio:

• la colpa della P.A non può escludersi quando non sussistono gli estremi dell’errore scusabile;
• la rinuncia o la mancata attivazione della tutela cautelare non hanno effetto interruttivo del nesso causale tra azione illegittima e danno quando si risolvano in una scelta di pura strategia processuale e non siano riconducibili ad una violazione del canone di ordinaria diligenza da parte del danneggiato.

Una sentenza di grande monito in tema di condizioni da accertare ai fini della risarcibilità del danno da esercizio illegittimo dell’azione amministrativa.