Requisiti di partecipazione o di esecuzione? Questo è il dilemma

Cons. Stato, Sez. V, 16/08/2022 ,n. 7137
TAR Lazio, Sez. V, 12/08/2022 n. 11164

Le recenti sentenze  in commento offrono interessanti spunti per comprendere meglio la distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e di esecuzione del contratto.

La distinzione fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che, nel dare recepimento alla normativa eurocomunitaria delle direttive 2014/24 e 2014/25, permette alle stazioni appaltanti di richiedere agli operatori concorrenti ulteriori requisiti oltre al possesso di quelli d’idoneità e delle capacità di cui all’art. 83 d. lgs. 50/2016.

Il tutto a condizione che:

1. siano rispettosi degli ordinari canoni di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità con il diritto europeo;
2. siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”);
3. gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari”.

Nel primo caso in esame, il secondo classificato (inizialmente in primo grado e poi anche in secondo) sostiene l’illegittimità del provvedimento d’aggiudicazione poiché l’aggiudicatario non avrebbe posseduto già al momento della partecipazione alla gara un determinato requisito di gara.

Ciò in quanto, a suo detta, detto requisito – ossia che il rapporto tra gli addetti alla distribuzione dei pasti e gli utenti fosse pari a 1/25 per la scuola di infanzia e pari a 1/45 per la scuola primaria – era da considerarsi un requisito di partecipazione e non d’esecuzione.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7137 del 16 agosto scorso rigetta l’appello e conferma la sentenza di primo grado.

Anzitutto, il massimo consesso riconosce che se la disciplina di gara vuole riservare alla fase esecutiva il possesso di specifici requisiti inerenti alla prestazione oggetto di affidamento - o, più correttamente, autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione – “ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara”.

Con la conseguenza che “in difetto, tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura; salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa”.

Proprio sulla base delle “inequivoche” indicazioni della lex specialis, il Giudice ha ritenuto che il requisito del caso di specie si riferisse alla sola fase esecutiva poiché:

1. preliminarmente, lo stesso disciplinare di gara non indicava espressamente, quale requisito essenziale della proposta negoziale, il rapporto addetti/utenti, non facendovi neppure altrimenti riferimento;
2. semmai, le prescrizioni capitolari facevano riferimento al rapporto de quo in termini di regola da osservare “durante l’esecuzione del servizio”;
3. del resto, la regola non avrebbe potuto essere altrimenti intesa, posto che lo stesso numero di pasti annuo, indicato per ciascun plesso nell’apposito allegato, si riferiva solo un dato presuntivo, dovendosi tener conto, in fase di esecuzione, del numero effettivo di utenti presenti in loco, suscettibile di variazione non solo di anno in anno, ma nel corso dello stesso anno di riferimento, non costituendo, come tale, un dato cristallizzabile al momento della pubblicazione del bando e/o della formulazione dell’offerta, specie nell’ipotesi di un appalto quadro e di durata triennale;
4. d’altra parte, era sintomaticamente prefigurato, in proposito, uno jus variandi (correlato al prospettico ed eventuale mutamento, secondo le ritenute necessità e previa concordamento con l’impresa aggiudicataria, del ridetto rapporto utenti/addetti), di suo all’evidenza appropriato alla fase esecutiva del rapporto;
5. il medesimo capitolato speciale disponeva che “la consistenza numerica e qualitativa dell’organico impiegato per l’esecuzione del servizio [avrebbe dovuto] essere presentata all’avvio del servizio e aggiornata tramite elenco nominativo” (con obbligo di comunicazione e riserva di approvazione delle “eventuali variazioni effettuate sulla consistenza numerica e qualitativa dell’organico, se strettamente necessarie”).

È dunque di tutta evidenza per il giudice di secondo grado che il requisito oggetto del ricorso fosse da considerarsi meramente esecutivo e non partecipativo.

Ad analoghe conclusioni giunge la sentenza n. 11164 del 12 agosto scorso con la quale il TAR Roma, in una situazione pressoché identica, definisce con estrema chiarezza che “il requisito di partecipazione attiene prettamente all’operatore economico, quello di esecuzione all’oggetto dell’appalto”.

Da premiare quindi la logicità con cui queste due recenti pronunce cercano di risolvere una questione da sempre fumosa e ambigua come quella relativa alla differenza tra requisiti di partecipazione e requisiti d’esecuzione.