La prova dell’anteriorità del contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente, pur in assenza di marcatura temporale

Cons. St., V, 21/05/2020, n. 3209

Il Consiglio di Stato in data recente ha affrontato il caso di una partecipante esclusa dalla procedura di gara in quanto il contratto di avvalimento prodotto a corredo dell’offerta risultava sottoscritto (digitalmente) dalla sola impresa “ausiliaria”, ma non dal legale rappresentante dell’impresa “ausiliata”, e senza che quest’ultima fornisse prova certa (marcatura temporale) che il contratto fosse già “esistente” prima del termine di presentazione delle domande di partecipazione.

Ricordiamo preliminarmente, solo per completezza, che l’avvalimento consiste nella possibilità che ha ciascun concorrente di soddisfare la richiesta di requisiti della Stazione Appaltante, ai fini partecipativi, mediante l’affidamento sulle capacità di altri soggetti. Dunque l’impresa concorrente “ausiliata” usufruisce dei requisiti resi disponibili per l'intera durata dell'appalto dall'impresa “ausiliaria”.

Ciò detto la Sentenza in commento è di particolare interesse in quanto affronta nel corso della trattazione varie problematiche: (I) un contratto di avvalimento depositato in sede di partecipazione che non recava la firma (digitale) dell’impresa ausiliata, (II) la mancanza di conformità del contratto depositato così risultando lo stesso una mera “copia semplice”, (III) assenza della marcatura temporale così facendo venir meno la certezza circa l’esistenza stessa del contratto prima dello spirare del termine della presentazione delle domande.

Il primo dubbio affrontato riguardava la possibile inesistenza del contratto di avvalimento prodotto in sede di offerta, presentando lo stesso la sola firma digitale della concorrente ausiliaria (ovvero di colei che “prestava” i requisiti) pur in presenza di una specifica previsione della lex specialis che obbligava al deposito di un contratto valido e sottoscritto digitalmente in tutte le sue componenti.

Il Consiglio di Stato supera il problema mutuando un principio rinvenibile dalla giustizia Civile, ovvero il fatto che la produzione in giudizio di una scrittura (rectius contratto) da parte del contraente che non l’abbia sottoscritta, realizza un equivalente della sottoscrizione a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti. Pertanto, nel caso che qui ci occupa, nel momento in cui il concorrente ha prodotto in sede di offerta il contratto firmato, seppure firmato digitalmente dalla sola impresa ausiliaria, ne ha fatto proprio il contenuto così dimostrando la tempestiva volontà di volersi avvalere di detti requisiti.

Quanto al fatto che il contratto così prodotto avesse le sembianze di una mera “copia semplice” in quanto presente la sottoscrizione (digitale) di una sola parte, il Consiglio precisa che ciò rappresenta una mera “irregolarità” rimediabile attraverso lo strumento del “soccorso istruttorio”. Inoltre il concorrente, prima di proporre ricorso avverso la propria esclusione, aveva promosso una istanza di annullamento in autotutela del provvedimento escludente (L. 241/1990), allegando altresì il contratto sottoscritto digitalmente da entrambe le parti da cui risultava che la data della sottoscrizione digitale di entrambe i contraenti era antecedente il termine di presentazione delle offerte.

Riguardo al fatto che in ogni caso non si sarebbe evinta la certezza temporale della sottoscrizione con ciò facendo dubitare circa l’esistenza del contratto prima che scadesse il termine di presentazione delle offerte, il Consiglio non ritiene che l’unica prova certa ai fini della tempestività dovesse essere la “marcatura temporale”.

Ricordiamo che l’articolo 20 del Codice della Amministrazione Digitale prevede che “[...]La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida[…]”. La “marcatura temporale”, dunque, è un processo per il quale un certificatore accreditato crea ed appone ad un documento informatico, informazioni relative alla data ed ora di creazione.

Il Consiglio di Stato ritiene però che tale processo di “marcatura” non solo non fosse previsto in lex specialis ma che il problema poteva dirsi superato nel momento in cui l’impresa “ausiliata” producendo agli atti della gara il contratto (seppure sottoscritto unilateralmente) ne recepiva di fatto il contenuto con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione unitamente all’offerta, tenendo comunque conto del fatto (non secondario) che la società esclusa aveva comunque prodotto in sede di istanza di autotutela (pertanto dopo l’esclusione ma prima del ricorso giudiziale) un contratto recante firme digitali di entrambe le parti certificando, pur in assenza di marcatura temporale, che le firme sarebbero state apposte prima del termine di scadenza delle offerte.

Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"

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