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Prodotti originari di paesi terzi: possibile esclusione della concorrente
L’articolo 137 del Codice appalti si applica a tutte le offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione ai mercati di tali paesi terzi.
La questione è già stata dibattuta a livello giurisprudenziale in vigenza del precedente Codice, al punto che il Consiglio di Stato, in una pronuncia relativamente recente (8/6/2015 n. 2800) aveva deciso le sorti di una concorrente che offriva prodotti originari della Cina per una percentuale superiore al 50% confermandone l’esclusione sul presupposto che la Repubblica Popolare Cinese, pur avendo aderito al W.T.O. (World Trade Organization), non aveva poi sottoscritto l’Accordo sugli appalti pubblici (GATT), e quindi doveva essere considerata a tutti gli effetti un Paese “terzo” rispetto alla U.E.
Per quanto concerne invece l’identificazione delle merci provenienti da Paesi terzi, occorre verificare se i beni risultino “interamente realizzati” in tali Paesi oppure se la merce sia stata prodotta con il contributo di uno o più Paesi, nel qual caso la nazione “di provenienza” è quella ove è avvenuta l’ultima trasformazione.
La questione è stata recentemente ripresa anche da una pronuncia del Tribunale Amministrativo del Veneto (5/4/2018 n. 129), che si è trovato a dirimere un contenzioso che vedeva annullata l’aggiudicazione di una concorrente che aveva offerto prodotti originari di Paesi terzi per una percentuale superiore al 50% il cui epilogo non è risultato tanto differente da quanto statuito in precedenza dal Consiglio di Stato.
Tale pronuncia assume tuttavia interesse in quanto viene sottolineato come rimanga in capo alla P.A. la “facoltà” (e non quindi l’“obbligo”) d’escludere il concorrente che fornisce più del 50% di prodotti di Paesi terzi, ma laddove detta amministrazione decida per la "non esclusione", in tal caso non potrà limitarsi ad un laconico provvedimento negativo, dovendo motivare in modo puntuale la scelta di non respingere l’offerta e dovendo altresì dare piena dimostrazione del rispetto delle condizioni di par condicio tra i concorrenti.
In difetto di una motivazione in tale senso, sarà allora possibile procedere all’impugnazione di detta NON esclusione per violazione dell’art. 137 D.Lgs.n. 50/2016.