Procedure di gara: il giusto equilibrio fra il potere di fissare specifiche tecniche a pena d'esclusione e la facolta' di offrire soluzioni equivalenti

Consiglio Stato, III° 2/9/2013, n. 4364 E' stata indetta una procedura per l'aggiudicazione di fornitura triennale suddivisa in 166 lotti ed una concorrente ha impugnato l'affidamento di due lotti, sostenendo come detti sarebbero stati affidati ad offerte difformi rispetto alle specifiche tecniche richieste in Capitolato e come non sarebbe legittimo, nel caso in questione, fare ricorso al cd. “principio d'equivalenza” (di cui all'art. 68, commi 4° D.Lgs.n. 163/06) essendo in presenza di rigide prescrizioni tecniche contenute nella lex specialis di gara. Piu' precisamente l'appellante ritiene che il principio previsto dall'art. 68 Codice appalti, secondo cui una P.A. non può escludere un'offerta non conforme alle specifiche di gara, qualora l'offerente sia in grado di dimostrare che le caratteristiche tecniche del proprio prodotto sono assolutamente “equivalenti” a quelle richieste, non possa trovare piena applicazione in presenza di una lex specialis che descriva con estrema precisione l'oggetto di gara. 
A nulla infatti rileverebbe, secondo la miglior giurisprudenza, che il principio d'equivalenza è una norma “eterointegrativa” ovvero che debba trovare piena applicazione a prescindere dal fatto che la disciplina di gara espressamente la preveda, in quanto l'inserimento automatico dell'art. 68 nella disciplina di gara sarebbe possibile solo in presenza di specifiche tecniche vaghe e lacunose mentre, in caso di prescrizioni precise e vincolanti, il consentire ad ogni concorrente d'offrire soluzioni - ancorchè “equivalenti” - comunque difformi dal capitolato finirebbe per pregiudicare la potestà stessa della P.A. di definire con esattezza l'oggetto di gara. Nell'affrontare la questione il Consiglio di Stato trova innanzitutto l'occasione per svolgere un interessante ragionamento in merito all'applicabilità o meno, in ambito amministrativo, del principio civilistico della cd. “inserzione automatica delle clausole”, che prevede il rispetto delle cd. ”norme imperative” a prescindere dal loro espresso richiamo negli atti di natura privatistica (ed, anzi, anche nel caso di loro espressa deroga o di disposizioni difformi); nel diritto amministrativo, al contrario, ciò non può trovare applicazione - a maggior ragione in una fase pubblicistica come quella della scelta del miglior contraente - in quanto “tutte le norme del diritto amministrativo sono imperative e cogenti (Cons.St., IV°, 23/8/201, n. 5902)”. Da ciò ne consegue che il principio d'eterointegrazione (che poi altro non è che il meccanismo dell'inserimento automatico di clausole, adattato in sede amministrativa) non può trovare valida applicazione in una lex specialis in quanto trattasi della trasposizione delle norme pubblicistiche che regolano le procedure concorsuali d'appalto e che hanno, pertanto, tutte natura cogente. Partendo dunque da questo ragionamento ne discende come sia del tutto errato affermare che il principio d'equivalenza, anche se non previsto dalla lex specialis, sia comunque una norma imperativa e che come tale, in virtu' del principio d'eterointegrazione, debba automaticamente inserirsi in ogni lex specialis ciò in quanto, nella redazione della disciplina di gara, la P.A. esercita la propria discrezionalità e se ha deciso di richiedere particolari specifiche tecniche, escludendo la clausola d'equivalenza, non si può allora invocare l'applicazione automatica del suddetto principio per consentire l'ammissione di prodotti con caratteristiche tecniche diverse da quelle volutamente richieste in gara. Ritiene pertanto il Consiglio di Stato che le Amministrazioni appaltanti abbiano la piena facoltà di descrivere l'oggetto di una gara e di fissarne le relative specifiche tecniche, che se risultano estremamente precise e circostanziate escludono, di fatto, l'applicazione del principio di equivalenza mentre al contrario, se dette specifiche tecniche non sono strettamente descrittive e definite, consentono allora al concorrente d'offrire anche soluzioni “equivalenti” a quelle richieste in gara.

(Pubblicato su www.appaltiesanita.it)