LA PROCEDURA NEGOZIATA senza pubblicazione del bando deve sempre prevedere tre concorrenti

Cons.Stato, V°, 9/3/2015, n. 1159

Il ricorso alla procedura negoziata “senza pubblicazione del bando” è una prassi molto diffusa, che tuttavia viene utilizzata – quasi sempre – in maniera non corretta, violando conseguentemente la legge; l'art. 57 D.Lgs.n. 163/2006 regolamenta infatti le modalità e casistiche in cui il Legislatore ha consentito il ricorso a tale procedura, quale modalità “eccezionale” d'affidamento degli appalti pubblici, ma tuttavia la causale della gara precedentemente “deserta”, ovvero l'”estrema urgenza” invocata per non attendere i tempi di una gara ordinaria, sono molto spesso “applicati” in maniera non corretta, configurando una palese violazione dei principi di par condicio e libera concorrenza.

Ciò è quanto capitato in una gara per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico che, andata  inizialmente deserta, è stata poi affidata a trattativa privata al precedente affidatario, senza tuttavia alcun confronto con altri concorrenti ed ad un prezzo (peraltro) superiore a quello inizialmente previsto nella gara (poi disertata).

Si giustificava il Comune per l'impellente necessità d'affidare il servizio prima dell'inizio dell'anno scolastico, ma il Consiglio di Stato, avanti a cui giungeva la controversia, in primo luogo ha stigmatizzato la modifica dell'importo contrattuale, sottolineando come la facoltà d'affidare in via diretta sia riservata all'amministrazione solo (ed esclusivamente) a condizione
di “non modificare [.] le condizioni iniziali del contratto” (art. 57 comma 2°, lett. a),  dovendo in caso contrario indire una nuova procedura, nonché precisando come – e questo è certamente un passaggio importante e chiarificatore – anche nell'ipotesi di procedura senza pubblicazione del bando persiste l'obbligo, in capo alla P.A. appaltante, di selezionare almeno 3 operatori economici, invitandoli contemporaneamente a presentare le offerte oggetto della negoziazione.

E, considerato come nel caso di specie tre erano i concorrenti che avevano partecipato alla prima gara (andata poi deserta) e che avevano fatto successivamente richiesta di essere invitati alla (eventuale) procedura negoziata che il Comune avrebbe potuto indire, illegittimo risultava quindi l'affidamento diretto, da parte dell'amministrazione comunale, senza alcun nuovo confronto concorrenziale con detti altri concorrenti.