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Principio di rotazione: la prassi della preventiva indagine di mercato per poter invitare anche il precedente affidatario “non regge più”
Un’amministrazione comunale indiceva una procedura negoziata ex art. 36 D.Lgs.n. 50/2016 per l’affidamento di servizi cimiteriali, dopo aver pubblicato un avviso esplorativo finalizzato alla raccolta di manifestazioni d’interesse relative ai medesimi servizi.
Così, dopo aver invitato tutti coloro che avevano partecipato all’indagine di mercato – fra cui anche il precedente affidatario – il medesimo Comune aggiudicava il servizio “proprio” all’appaltatore uscente.
Impugnava detta aggiudicazione il 2° graduato, lamentando la violazione dell’art. 36, comma 2° lett b) nonché del principio di rotazione, secondo cui al contraente uscente risulta vietata la partecipazione alla successiva gara relativa all’affidamento del medesimo servizio.
Il TAR accoglieva il ricorso, per cui l’aggiudicatario interponeva appello sottolineando che l’amministrazione comunale non aveva correttamente applicato il principio di rotazione in quanto alla procedura negoziata aveva invitato TUTTI gli operatori economici che avevano manifestato interesse e che pertanto, in ossequio alla Linea-guida ANAC n. 4, “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite [.] dalla stessa in caso di indagini di mercato [.] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori tra i quali effettuare la selezione”. (punto 3.6)
Il Consiglio di Stato parte dalla considerazione che il principio di rotazione rappresenta il “necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in una procedura negoziata”, per giungere alla conclusione che detto principio di rotazione, a prescindere da quanto sostenuto dalla Linea-guida n. 4 (che, come noto, non ha carattere vincolante), non può trovare applicazione solo – ed esclusivamente – nelle procedure aperte, in cui non si prevede alcuna limitazione dei partecipanti tramite l’invio degli inviti.
In tutti gli altri casi, quindi, il precedente affidatario non può partecipare per alcun motivo. Con questa pronuncia dunque il Consiglio di Stato sconfessa “definitivamente” la legittimità di quella prassi – oramai invalsa presso tutte le PP.AA. appaltanti – secondo cui l'indagine esplorativa configura una sorta di “procedura aperta” e quindi il successivo invito a tutti coloro che vi hanno manifestato interesse è possibile in quanto NON si ricadrebbe nel divieto di invitare tutti i partecipanti (tra cui il vincitore) della precedente procedura di gara.