La CGUE recita il de profundis al PPP ad iniziativa privata

CGUE, II, 5/2/2026 n. C-810/24

Non c’è pace per il Partenariato Pubblico Privato, istituto previsto dalle Direttive comunitarie in materia d’appalti e concessioni ma mai veramente ‘decollato’ in Italia, a causa dello scarso appeal suscitato nel settore degli approvvigionamenti pubblici.

Già il Codice appalti del 2016 regolava (Parte IV, artt. 179-199), la figura del “Partenariato pubblico privato” (PPP), tipologia contrattuale ricomprendente diverse fattispecie, fra cui la piu’ significativa era certamente la “Finanza di Progetto” (art. 183), detta anche project financing.

La peculiarità di detto istituto, che la differenziava dalla concessione ‘classica’, era il fatto che il progetto ‘da finanziare’ poteva essere presentato all’Amministrazione anche da un operatore economico, che s’accollava il costo della redazione del Progetto e di tutti i suoi allegati (Piano Economico Finanziario, Contratto di concessione ecc.) avendo, come unica ‘ricompensa’, il cd. “diritto di prelazione”, volto appunto a premiare l’imprenditore che aveva svolto il lavoro che sarebbe stato della P.A.- cioè redigere un progetto da mettere a gara – e che, per questo, si era  garantita la possibilità d’ottenere l’incarico per la sua realizzazione.

In realtà il Legislatore inizialmente aveva ipotizzato che il privato che presentava un progetto alla P.A., qualora questa lo trovava meritevole e lo metteva conseguentemente in gara, non potesse per ciò stesso concorrere a tale procedura; resosi tuttavia conto che tale sistema disincentivava qualsiasi iniziativa dei privati – che non volevano limitarsi a ‘vendere’ il progetto alla P.A. ma che avevano, quale reale interesse, quello di poterlo ‘realizzare’ – introduceva la possibilità di diretta partecipazione alla gara indetta proprio sul progetto presentato dallo stesso Promotore.

Preso atto, tuttavia, che ciò non era ritenuto dal mercato sufficiente a compensare lo sforzo economico del privato, si optava allora per l’introduzione di una clausola che disponeva, in caso di partecipazione senza vittoria, la garanzia al Promotore di poter realizzare il “suo” progetto ma alle condizioni del vincitore della procedura.

Così il diritto di prelazione era previsto dal comma 15 dell’art. 183 D.Lgs.n. 50/2016 e confermato dall’art. 193, comma 4 del nuovo Codice appalti (D.Lgs. n. 36/2023), anche all’esito della modifica introdotta dal Correttivo D.Lgs.n. 209/2024.

In questo complesso quadro normativo giunge oggi, come un macigno, la pronuncia della Corte di Giustizia Europea 5/2/2026 che, affrontando una controversia instaurata quando era ancora in vigore il D.Lgs.n. 50/2016, prevede che un diritto nazionale non possa riconoscere la prelazione al Promotore       di un PPP ad iniziativa privata, in quanto la costituzione di una siffatta “rendita di posizione” risulta in palese conflitto con le Direttive in materia di appalti e concessioni nonché con i principi previsti dal Trattato dell’Unione.

E va da sé che risultando l’art 193 D.Lgs.n. 36/2023 del tutto similare - nel riconoscimento del diritto di prelazione - all’art. 183 D.Lgs.n. 50/2016 (oggi annullato), la relativa declaratoria d’invalidità travolge il dettato anche dell’attuale Codice dei contratti pubblici, di fatto totalmente depotenziando l’istituto del PPP ad iniziativa privata.

Le ragioni della decisione della Corte di Giustizia possano, tutto sommato, essere condivise, in quanto il riconoscimento di una prelazione annulla, di per sé, il principio di parità di trattamento - che invece dev’essere obbligatoriamente applicato a tutte le procedure di gara ed, all’interno delle stesse, in ogni momento procedimentale – così come deflette significativamente il principio di massima concorrenza,  prevedendo  ex lege che una gara possa esser vinta NON da chi offre “meno” o “meglio”, ma dal soggetto che ha presentato il Progetto (partendo quindi già ‘avvantaggiata’ rispetto agli altri concorrenti) e che, proprio per questo, può alla fine risultare vincitore “a qualunque costo”.

Ma sta proprio in questo “a qualunque costo” che forse si trova quella giustificazione – non giuridica (beninteso) ma logica - al perchè il Legislatore italiano abbia sempre visto ‘di buon occhio’ il diritto di prelazione.

Nel caso di un PPP ad iniziativa privata, infatti, l’interesse pubblico non risiede nell’affidamento dell’attività dedotta in concessione quanto piuttosto, e ben diversamente, nella fase antecedente alla procedura stessa, ovvero in quell’interesse della P.A. a veder il privato coinvolto nella fase progettuale, nella quale detto operatore economico può spendere tutto il suo know how (cosa che difficilmente gli riesce in una gara dall’oggetto piu’ standardizzato) ma, per giustificare detta spendita di know how, il privato non si può accontentarsi di una semplice remunerazione economica l’ acquisto del progetto), pretendendo quel plus che il Legislatore ha ritenuto di poter individuare nella cd. “prelazione”.

In punto di stretto diritto, quindi, le critiche sollevate dalla CGUE sono probabilmente fondate, ma è altrettanto vero che senza la prelazione il PPP ad iniziativa privata non ha tuttavia alcun “futuro” ed è destinato ad essere del tutto disapplicato.

Ci si augura quindi che il Legislatore intervenga nuovamente sull’istituto e, magari inquadrandolo in altro modo, riesca a ridare al PPP quell’interesse che lo aveva reso, in questi ultimi anni (finalmente), tra i protagonisti delle pubbliche gare.