Più operatori riconducibili al medesimo centro di interessi non si possono “accaparrare” più lotti

La gara in discussione veniva suddivisa in 16 lotti prevedendo il disciplinare un doppio vincolo per le concorrenti. Da un lato ciascun concorrente poteva presentare offerta per un numero massimo di 8 lotti, dall’altro, qualora il concorrente fosse risultato primo, avrebbe potuto aggiudicarsi non più di 4 lotti, gradati secondo la rilevanza economica (dal più alto di valore, procedendo poi in ordine decrescente).

È evidente che la gradazione delle regole imposte dalla Stazione Appaltante era tutta a favore della massima partecipazione delle imprese medio-piccole, con il preciso scopo (del tutto legittimo) d’aggiudicare i vali lotti al numero più alto possibile di concorrenti.

In questo contesto partecipavano 4 operatori economici tutti però riconducibili al medesimo gruppo societario, ed accadeva che uno di questi s’aggiudicasse proprio il LOTTO 1, mentre un altro concorrente del medesimo gruppo s’aggiudicasse il lotto 3.

La Stazione Appaltante ritenendo dunque i 4 operatori sostanzialmente un’unica entità, NON aggiudicava il lotto 3 al vincitore (formale), in quanto il medesimo gruppo societario si era già giovato della vittoria del LOTTO 1 e dunque, per le regole di gara, altro non si poteva aggiudicare.

L’impresa esclusa dal lotto 3 ricorreva allora al Giudice Amministrativo poiché ritenuto illegittimo il provvedimento, sia sull’idea del complessivo centro decisionale, sia sulla dichiarata preminenza del principio concorrenziale a discapito dell’offerta migliore (difatti il lotto 3 veniva aggiudicato alla seconda graduata, la cui offerta sarebbe stata certamente più onerosa per l’Amministrazione).

Si riferiva la ricorrente all’art. 58, comma 4 del Nuovo Codice dei contratti, il quale prevede che “...la stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile…”.

Tale norma, in buona sostanza, se interpretata troppo rigidamente avrebbe avuto l’effetto di privare l’amministrazione della prestazione migliore, facendo prevalere invece le finalità di regolazione del mercato e della concorrenza, rispetto al principio del risultato ed all’interesse pubblico ad ottenere il miglior rapporto qualità/prezzo. 

La norma infatti, dice il concorrente, prevede una limitazione ed un vincolo principalmente per ragioni d’efficienza della prestazione, e solo in via gradata per ragioni di mercato (rectius concorrenza), dunque la S.A. avrebbe invertito le priorità, interpretando la norma a proprio uso e consumo. 

Tuttavia il Consiglio di Stato propende per la prevalenza del generale principio volto a favorire la concorrenza, ritenendo legittimo l’eventuale vincolo o limitazione imposto in sede di gara, siccome ritenuto discrezionale per la stazione appaltante (anche ove non espressamente specificata) tale finalità “concorrenziale” all’interno della lex specialis. 

Pertanto acclarata la possibilità dell’Amministrazione di favorire la concorrenza, il vincolo sui lotti diviene applicabile tanto al singolo operatore economico quanto ad operatori economici riconducibili ad un unico centro di imputazione di interessi, tenendo conto che nel caso di specie v’era certezza sul ritenere i 4 operatori un’unica entità (poiché accertata la circostanza dal AGCM).