L’operatore economico escluso in via definitiva non è PIÙ legittimato a contestare l’aggiudicazione altrui

La pronuncia in esame, risultato di una complessa vicenda giudiziaria, trae origine da una procedura di gara riguardante l’affidamento di un appalto pubblico per la fornitura del servizio di elisoccorso a favore di enti del servizio sanitario nazionale di Lombardia e Liguria.

Ai concorrenti in gara era stato richiesto, tra gli altri requisiti, la dimostrazione del possesso di una specifica Certificazione, finalizzata a comprovare la loro capacità tecnico professionale.

Proprio l’assenza di tale Certificazione spingeva una ditta ad impugnare il bando di gara, deducendone la diretta lesività nella parte in cui l’anzidetto requisito veniva indicato quale condizione essenziale ai fini partecipativi.

Il suddetto ricorso veniva tuttavia respinto in 1° grado, con sentenza confermata anche in sede d’appello dal Consiglio di Stato, che quindi sanciva la definitiva esclusione di detta concorrente dalla gara.

Sennonché, con successiva decisione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), veniva accertato che le altre tre ditte partecipanti (ed uniche rimaste) alla gara erano nel frattempo incorse nella violazione dell’art. 101 TFUE (che disciplina il c.d. accordo orizzontale “anticompetitivo”), in quanto si sarebbero accordate nel determinazione del rialzo dei prezzi del servizio elisoccorso.

Detta sanzione veniva a quel punto segnalata all’Amministrazione appaltante dalla ditta ormai esclusa - che sperava ovviamente nell’annullamento dell’intera gara – ben potendo configurare un grave illecito professionale ex art. 80, ma la P.A. procedente negava ogni rilievo e confermava l’ammissione delle 3 concorrenti, in tal modo motivando la società “esclusa” a proporre autonomo ricorso avverso il provvedimento d’aggiudicazione della gara.

Ed è qui che il Giudice adìto disponeva un rinvio pregiudiziale alla CGUE, sul presupposto che la ricorrente – oramai esclusa con sentenza passata in giudicato – non avesse alcuna legittimazione ed interesse a promuovere un giudizio avverso l’aggiudicazione della gara, seppure per circostanze sopravvenute rispetto al momento della sua estromissione.

Detta questione si ricollegava anche con la querelle (affrontata in primis dall’Adunanza Plenaria 9/2014) relativa al ricorso incidentale escludente ed alla sua necessaria priorità d’esaminarlo, da parte del Giudice amministrativo, prima – o “contemporaneamente” -rispetto al ricorso principale.

Tale indirizzo seguiva la storica decisione della Corte di Giustizia europea (cd.“sentenza Fastweb”) che enunciava il principio secondo cui, nel caso di una gara con soli due concorrenti, l’accoglimento del gravame incidentale interposto dall’aggiudicataria non poteva spiegare efficacia paralizzante rispetto all’esame del ricorso introduttivo qualora il ricorrente principale, secondo graduato ed unico altro concorrente rimasto in gara, avesse contestato vizi partecipativi attinenti alla medesima categoria procedimentale dei vizi censurati dal ricorrente incidentale.

Con la pronuncia CGUE Grande Sez., 05/04/2016, n. 689/13 (cd. “Puligienica”) veniva quindi esteso detto principio anche nel caso i concorrenti in gara fossero più di due, qualora si fosse in grado di dimostrare un concreto interesse all’esclusione di tutti i concorrenti e con conseguente obbligo di riedizione della gara.

Non vi è dubbio, dunque, che l’elaborazione giurisprudenziale in tema di ricorsi reciprocamente escludenti abbia sin qui perseguito un obiettivo di tutela sostanziale, espressione dei principi di par condicio, non discriminazione e tutela della concorrenza.

Tuttavia, come ribadito nella sentenza in commento, tale esito può realizzarsi solo nel caso in cui la legittimazione alla proposizione dei ricorsi sia “reciproca” e speculare, ovvero si basi sulla contestualità delle azioni impugnatorie.

Alla luce di quanto sopra, la CGUE ha affermato il principio secondo cui un concorrente definitivamente escluso (con sentenza passata in giudicato) non può avere alcun legittimo interesse a contestare il rifiuto della P.A. d’annullare il provvedimento d’aggiudicazione a favore di un concorrente, in quanto la posizione di detto ricorrente non può distinguersi da quella di qualsiasi operatore economico che non ha partecipato alla gara e che, di conseguenza, non può vantare alcun particolare interesse ad ottenere l’aggiudicazione di detta procedura.

Questa pronuncia stabilisce dunque un limite alla tutela sostanziale nelle c.d. impugnazioni reciprocamente escludenti, ragion per cui nel caso d’aggiudicazione e successiva impugnazione di un altro concorrente, l’aggiudicatario ha tutto l’interesse di formulare ricorso incidentale e perseguire  l’esclusione di detto ricorrente in tutte le opportune sedi in quanto, ottenuta la sua definitiva esclusione, il suo ricorso non potrà più essere scrutinato per alcun motivo.