Il nuovo Codice degli appalti pubblici e l’assoluta rilevanza assegnata alla responsabilità amministrativa degli Enti (D.Lgs.n. 231/2001)

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs.n. 36/2023), entrato in vigore l’1/4/2023 ma che diverrà efficace solo l’1/7/2023, prevede una nuova regolamentazione delle cause d’esclusione.

Il primo Codice appalti (D.Lgs.n. 163/2006) annotava, all’art, 38, i cd. “Requisiti di ordine generale” che poi, al successivo attuale Codice (D.Lgs.n. 50/2016), erano divenuti “Motivi d’esclusione” (art. 80), ma riportando sempre tutti i (numerosissimi) casi in cui il concorrente poteva/doveva essere escluso dalle pubbliche gare per la carenza di un requisito di natura “soggettiva” e di carattere generale.

Il Legislatore del D.Lgs.n. 36/2023 ha fatto un’opera di razionalizzazione e semplificazione distinguendo, fra le cause d’esclusione dovute alla carenza di requisiti d’ordine generale (o “di moralità”), quelle:

• automatiche (art. 94), in presenza delle quali la Stazione appaltante non gode di alcuna discrezionalità e deve comminare l’estromissione del candidato;
• non automatiche (art. 95), in presenza delle quali spetta invece alla P.A. valutare l’incidenza e rilevanza di quanto accertato ai fini della partecipazione alla gara e, tra queste fattispecie, ha annoverato anche il caso del “grave illecito professionale” (art. 98).

Quello che tuttavia c’interessa maggiormente segnalare in questo scritto è che, tra le cause d’esclusione automatiche, risulta inserita un’importante novità rappresentata dal fatto che, tra i soggetti nei confronti dei quali rilevano determinati provvedimenti è stato inserito (e peraltro al 1° posto !!) anche "l'operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231” (comma 3, lett. a).

Non solo in quanto, al successivo comma 5° del medesimo art. 94, risulta che “Sono altresi esclusi a) l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2 lett. c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.

Terza (ed ultima) rilevante novità è poi contenuta all’art. 98 (“Illecito professionale grave”), attualmente ex art. 80, comma 5° lett. c) D.Lgs.n. 50/2016, che configura detta fattispecie anche in presenza di una “contestata o accertata commissione [.] di reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231” (art. 98, comma 3°, lett. h) punto 5).

A completare infine il quadro di modifica in materia occorre annotare anche quanto disposto dal comma 6 (sempre dell’art. 98), secondo cui “Costituiscono mezzi di prova adeguati in relazione al comma 3: [.] h) quanto alla lettera h) la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali ove emessi dal giudice penale”.

Stante il complesso quadro normativo sopra riportato, le novità introdotte dal Legislatore non solo risultano di grande impatto, ma devono altresì suscitare non poche preoccupazioni per le seguenti ragioni:

1. innanzitutto è previsto che l’operatore economico che subìsce un provvedimento oppure risulta destinatario di una sanzione interdittiva ex D.Lgs.n. 231/2001 debba essere ‘automaticamente’ escluso dalle gare, causa del tutto nuova tra i motivi d’esclusione dalle procedure;
2. quando invece risulta (anche solamente) “contestata” la commissione di un reato previsto dal D.Lgs.n. 231/2001, contestazione che è sufficiente venga provata da una ”condanna non definitiva” – ma (anche solo) da un “provvedimento cautelare personale [.] emesso dal giudice penale” – si configura un illecito professionale grave, che rappresenta anch’essa una causa d’esclusione (ancorchè non automatica) dai pubblici incanti.

Non possono pertanto non sollevarsi forti perplessità in merito alla facoltà, concessa alle Stazioni appaltanti, d’escludere  il partecipante ad una procedura in presenza anche solo di una “mera” contestazione da parte del giudice penale, considerato come da un lato il D.Lgs.n. 231/2001 sia stato in questi anni sempre piu’ “arrichito” da un crescente numero di reati-presupposto nonché, dall’altro, senza che l’ente incolpato possa avvalersi degli istituti riparatori e deflattivi (invece previsti a favore delle persone fisiche).

In ogni caso l’enorme impatto che il Legislatore del nuovo Codice ha voluto espressamente assegnare alla responsabilità amministrativa degli enti non può non obbligare tutti coloro che partecipano quotidianamente alle pubbliche gare a porre sempre piu’ attenzione al proprio Modello Organizzativo e Codice Etico nonchè al loro continuo e costante aggiornamento.