Mancata previsione di un limite all’aggiudicazione di più lotti funzionali: è contestabile solo dalle PMI?

Cons. Stato, Sez. III, 01/04/2022, n. 2409

La sentenza in commento propone un’interessante lettura dell’art. 51 del Codice dei contratti che stabilisce alcuni principi generali volti a favorire la massima concorrenza nell’ambito degli affidamenti pubblici, nonché ad assicurare il più ampio accesso al mercato di micro, piccole e medie imprese.

Si tratta nello specifico delle disposizioni che attengono alla suddivisione – in linea di principio - della gara in lotti funzionali, nonché il divieto per le amministrazioni di inserire nella documentazione di gara “requisiti eccessivamente severi relativi alla capacità economica e finanziaria”, ovvero che si palesino “non attinenti o sproporzionati all'oggetto dell'appalto”.  

A ciò si aggiunge la regola generale (anch’essa derogabile da parte dell’amministrazione) che prevederebbe un limite all’assegnazione di più lotti funzionali ad un singolo operatore economico.

Nel caso in esame, un unico RTI concorrente si aggiudicava 3 dei 4 lotti disponibili della procedura indetta da ARIA Lombardia, finalizzata alla stipula di una convenzione quadro triennale per “la somministrazione di lavoro temporaneo necessario alle attività delle aziende sanitarie lombarde”.

La terza classificata in graduatoria decideva quindi di proporre impugnazione avverso il provvedimento d’aggiudicazione, contestando in particolare la mancata previsione di un limite all’assegnazione dei lotti, oltre che criticare in radice la stessa suddivisione della procedura, a suo dire illegittimamente articolata su base “funzionale” anziché “territoriale”.

Se in primo grado il Tar Milano accoglieva le doglianze formulate della ricorrente, il Consiglio di Stato ribaltava in toto la sentenza dei giudici Milanesi.

Nello specifico uno dei motivi d’appello riguardava la circostanza che la ricorrente non poteva qualificarsi come PMI, con la conseguenza che non poteva vantare un interesse/legittimazione a denunciare la conformità ed il dimensionamento dei lotti di gara.

Tuttavia, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che, se in linea generale la qualificazione di PMI attribuisca una legittimazione diretta a contestare possibili effetti distorsivi della concorrenza dovuti all’articolazione dei lotti di gara, il singolo operatore deve in ogni caso provare l’incidenza lesiva che la particolare organizzazione della procedura abbia avuto nei suoi confronti.

In altri termini, l’interessato deve comunque dimostrare che l’assenza di qualunque vincolo di aggiudicazione o l’eccessiva dimensione dei lotti gli avrebbero in concreto impedito una proficua partecipazione alla gara e la sua potenziale aggiudicazione.

A maggior ragione, nel caso in cui tali contestazioni siano sollevate (come in questo caso) da un operatore economico di grandi dimensioni e non da una PMI, tale dimostrazione deve essere particolarmente rigorosa con riguardo “all’effettiva e concreta deminutio subìta per effetto della denunciata contrazione delle condizioni di utile accesso alla selezione”.

Pertanto, nel caso in cui l’operatore economico abbia al pari degli altri concorrenti una solida esperienza/capacità organizzativa non si potrà limitare a sostenere – in assenza di altri elementi sintomatici quali ad esempio il numero complessivo dei partecipanti – che una diversa articolazione o dimensione dei lotti avrebbe potuto consentire la presentazione di un’offerta maggiormente competitiva.