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Il lock-in e la distorta visuale per giustificare una procedura senza pubblicazione del bando
La Provincia Autonoma di Trento aveva in dotazione 3 elicotteri AGUSTA per l’elisoccorso, ma uno andava distrutto in un incidente, per cui veniva pubblicata un’indagine di mercato per acquistare un altro elicottero, identico a quelli già in dotazione.
La gara veniva tuttavia impugnata, ritenendo infondate le ragioni che avevano motivato la Provincia a ricercare un elicottero della stessa “marca e modello” di quello distrutto, ed il TAR accoglieva il ricorso sul presupposto che la scelta dell’Ente fosse causata da motivazioni “non oggettive”, ovvero insormontabili difficoltà tecniche, ma meramente “soggettive”, in quanto legate all’attuale dotazione del Nucleo elicotteri ed alla connessa organizzazione del servizio di elisoccorso.
Detta sentenza veniva impugnata ed il Consiglio di Stato, con l’occasione, ha avuto modo di ritornare sulla questione dell’infungibilità delle forniture nonché, soprattutto, sul concetto di “lock-in” e sul fatto che detto non può essere addotto quale legittima giustificazione per esperire una procedura di gara senza pubblicazione del bando.
La Linea-guida ANAC n. 8 definisce il “lock-in” come quella situazione che si viene a creare a seguito di un precedente comportamento (e conseguente scelte) della P.A. appaltante, che rende il cambio di fornitore diseconomico (ma NON impossibile sotto l’aspetto tecnico).
Solitamente, quindi, il lock-in è la conseguenza di una precedente gara, la cui fornitura tuttavia condiziona la P.A. anche nei successivi acquisti; ciò quindi significa il bene che s’intende acquistare NON è “oggettivamente” infungibile, ma che è l’amministrazione ad avvertire “la gravità economica del cambio dell’operatore”.
Tale costo per il cambio, però, secondo il Consiglio di Stato non può essere addotto a giustificazione di un acquisto dal medesimo fornitore, in quanto “l’amministrazione, allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto.”
Per questo vi è la necessità, quando la P.A. si rende conto di essere “caduta” in una situazione di lock-in, di uscirne il prima possibile e, per poterlo fare, la migliore soluzione è quella d’esperire una procedura aperta.
In conclusione, quindi, il Consiglio di Stato contesta la procedura indetta dalla Provincia di Trento “in quanto il bene da acquistare non era infungibile per l’assenza di concorrenza dovuta a motivi tecnici [.] ma per la distorta visuale indotta nell’amministrazione dalla condizione in essa stessa si è posta “.