LA PORTATA DELLA “GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE” AI FINI DELL'ESCLUSIONE DALLE PUBBLICHE GARE

Consiglio Stato, III°, 14/1/2013, n. 149

Come noto una delle cause d'esclusione dalle gare è aver commesso “grave negligenza o malafede” nell'esecuzione di prestazioni affidate dalla medesima P.A. appaltante che attualmente sta indicendo la procedura di gara (art. 38, lett. f) D.Lgs.n. 163/2006). La particolarità di detta causa risiede nel fatto che la norma non impone la sussistenza di un provvedimento giudiziale, ovvero non risulta prescritta la necessità di un accertamento definitivo (anche solo in sede amministrativa, se non necessariamente giudiziale), in quanto ciò che risulta esser venuto meno è il rapporto fiduciario con la p.a. appaltante che quindi, anche in assenza di una sentenza di condanna, non intende piu' contrarre con quell'operatore economico che, in passato, ha commesso una “grave negligenza o malafede” nei suoi confronti. A parte la poca chiarezza della locuzione - “negligenza” e “malafede” sono infatti due concetti non giuridicamente chiari, a cui s'aggiunge poi che l'aggettivo “grave” non ha una connotazione giuridica “univoca” – in ogni caso, relativamente a detta causa d'esclusione, ciò che particolarmente rileva (e preoccupa i concorrenti) è l'eccezionale discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, che ha il potere di comminare l'estromissione di un concorrente per il solo fatto d'avere questi, in precedenza, avuto un “problema” che la medesima p.a.. Per tale motivo la giurisprudenza è particolarmente rigorosa nel pretendere una “motivata valutazione” delle cause d'esclusione che, al di là del caso (piu' accettabile) dell'inadempimento contrattuale (Cons.St., V°, 25/5/2012. n. 3078), impone l'onere di una precisa e circostanziata motivazione, che tenga conto di quanto effettivamente verificatosi in precedente rispetto all'affidamento della gara in oggetto.