La pendenza della lite non è precondizione necessaria all'istanza di accesso agli atti

Il Consiglio di Stato torna a parlare di diritto d’accesso, questa volta confermando il principio secondo cui non è lecito pretendere che un operatore economico sia legittimato all’accesso alla documentazione tecnica dell’aggiudicataria solo dopo aver proposto un c.d. “ricorso al buio”.

Nella causa di specie l’operatore economico partecipante ad una gara ad evidenza pubblica inviava, 6 giorni dopo la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, formale istanza d’accesso alla documentazione tecnica dell’aggiudicataria, al fine di valutare l’esperibilità della difesa giudiziale.

A distanza di oltre un mese – e quindi a termine di impugnazione del provvedimento d’aggiudicazione già ampiamente spirato – l’Amministrazione riscontrava l’istanza e negava l’accesso ribadendo l’insussistenza di un qualificato interesse “difensivo” in capo all’istante, non avendo questo impugnato “preventivamente” l’aggiudicazione.

Il diniego veniva allora impugnato ex art. 116 c.p.a. innanzi al TAR Calabria, il quale tuttavia si allineava alle considerazioni della S.A. e, da un lato, non rilevava in capo all’istante la sussistenza dell’interesse legittimo all’ostensione, dall’altro, dava prevalenza all’esigenza di riservatezza delle – non meglio specificate - informazioni contenute nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria che costituivano know-how riservato.

Impugnata la sentenza del giudice calabrese, il giudice di seconde cure ne ribalta totalmente il ragionamento.

In primo luogo, viene riconosciuta l’essenzialità dell’istanza d’accesso per la tutela degli interessi del richiedente. L’istante, infatti, formula l’istanza proprio al fine di rilevare l’eventuale illegittimità della disposta aggiudicazione e dunque proporre ricorso.

In altre parole, è l’istanza che è strumentale al ricorso, non viceversa.

Non a caso, ai fini del riconoscimento della situazione legittimante la proposizione di una istanza d’accesso “non è richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale, ciò in quanto la pendenza di una lite può costituire un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza d’accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica”.

In disparte poi la considerazione circa la prevalenza del diritto di riservatezza delle informazioni contenute nell’offerta dell’aggiudicataria su quello d’accesso dell’istante.

Al contrario di quanto avvenuto nel caso di specie, le esigenze di riservatezza vanno fatte valere per singole specifiche informazioni per le quali, in ogni caso, la S.A. è chiamata a controllare sempre la sussistenza degli ambiti di segretezza rivendicati dalla controinteressata, non potendoli accettare acriticamente.

Si afferma quindi sempre più la necessità di attribuire ad ogni operatore economico un diritto all’ostensione sostanziale, che prescinda dall’impugnazione giudiziale del provvedimento d’aggiudicazione.