La mancata dichiarazione ex art. 38 dei procuratori non puo portare all'esclusione dalle gare e cio a prescindere dalle indagini sulla reale portata dei loro poteri

CONSIGLIO STATO, III, 6/5/2013, N. 2449

Nel corso di una procedura di gara un concorrente ha depositato una dichiarazione ex art. 38 D.Lgs.n. 163/2006 del proprio Legale Rappresentante, compilando il modulo predisposto dalla stessa stazione appaltante ma, a seguito di un ricorso, è stato escluso dal TAR Veneto che ha ritenuto come due dei procuratori di detta concorrente – non “dichiarati” in fase di partecipazione - sarebbero risultati invece dotati sia di un ruolo amministrativo che di poteri (ancorché limitati) di rappresentanza della società medesima. Il Consiglio di Stato, pur non nascondendo un contrasto giurisprudenziale sul punto, con una motivazione tanto penetrante quanto condivisibile, ha deciso di aderire alla tesi più formalistica e dunque, partendo dal testo di legge - secondo cui sono obbligati alla dichiarazione di possesso dei requisiti morali i soli “amministratori muniti del potere di rappresentanza” (e non, quindi, anche i procuratori), ha cercato di dimostrare come il Legislatore non abbia affatto richiesto un esame dei poteri assegnati ai singoli procuratori della società che concorre alla gara, dovendosi di conseguenza ancorare l'applicazione di quanto disposto dall'art. 38 “su basi di oggettivo rigore formale”. In altri termini è necessario – e sufficiente – che la P.A. appaltante si rifaccia al contenuto del certificato della Camera di commercio ed alla “formale” posizione del procuratore nell'organizzazione societaria, senza dunque obbligare la P.A. appaltante ad avventurarsi in “malcerte indagini sulla portata dei poteri di rappresentanza”, che non solo la obbligano ad un'attività complessa e difficile ma che, oltretutto, rischiano di trasmodare in arbitrio, oltre a togliere certezza al diritto del concorrente di poter partecipare agli incanti. In conclusione, pertanto, il Consiglio di Stato ha annullato l'esclusione comminata ai danni della concorrente, ritenendo che la dichiarazione del solo suo Legale Rappresentante fosse più che sufficiente ai fini partecipativi. In ogni caso, come noto, la questione se i procuratori debbano (o meno) rilasciare la dichiarazione ex art. 38 ai fini partecipativi è stata rimessa all'Adunanza Plenaria (ordinanza V°, 9/4/2013, n. 1943), pertanto non ci resta che attendere la decisione del supremo Consesso, nella speranza che tale decisione possa mettere (una volta per tutta) la parola “fine” a questa annosa questione.