La mancata comunicazione del subappalto e le conseguenze che ne derivano

Una procedura aperta per l’affidamento del servizio di nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento/recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane veniva aggiudicata con il criterio del minor prezzo, per la durata di diciotto mesi e con possibilità di proroga per un periodo non superiore a tre mesi.

Pochi mesi dopo l’Amministrazione dava avvio al procedimento di revoca dell’aggiudicazione poiché - a seguito all’acquisizione dei formulari di identificazione dei rifiuti (Fir) - era risultato il coinvolgimento di un soggetto subappaltatore non comunicato né autorizzato dalla Stazione Appaltante nell’esecuzione delle prestazioni.

L’ex aggiudicataria impugnava quindi la determinazione di revoca innanzi al Tribunale amministrativo regionale competente che, tuttavia respingeva il ricorso costringendo così la ricorrente a proporre appello.

L’appellante costatava principalmente l’erroneità della sentenza, e della determinazione di revoca, nella parte in cui avevano ritenuto che vi fosse un subappaltatore che, senza autorizzazione, svolgesse una parte del servizio oggetto dell’appalto.

In particolare, l’appellante osservava che:

1. l’intermediazione afferisce il solo trasporto dei rifiuti e non rileva per il reperimento dell’impianto di terzi, che, pertanto, non può essere considerato subappalto;
2. il ruolo del “presunto” subappaltatore sarebbe elementare e limitatissimo poiché non svolgerebbe «alcuna delle attività materiali che l’appaltante ha affidato all’ex aggiudicataria;
3. inoltre, riteneva che il presunto subappaltatore avesse solamente acquistato una quota della “capienza” dell’impianto e non poteva, pertanto, essere considerato un subappaltatore.

Con la sentenza oggi in commento il Consiglio di Stato respinge a sua volta il ricorso e conferma provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

In primo luogo, dal contenuto dei messaggi di posta elettronica inviata dall’ex aggiudicataria alla stazione appaltante - richiamati nel provvedimento impugnato e non oggetto di contestazione - risulta che il presunto subappaltatore decideva l’intera programmazione della fase finale di smaltimento dei rifiuti, indicando giorni di disponibilità e anche i quantitativi di cassoni. Non può, pertanto, ritenersi che l’aggiudicatario avesse, come invece richiesto dalla lex specialis, la piena disponibilità dell’impianto, in quanto risultava che questa “parte” finale e rilevante delle prestazioni oggetto dell’appalto fosse gestita in autonomia, con assunzione di rischio imprenditoriale, dal subappaltatore.

In secondo luogo, l’importo elevato del contratto stipulato tra l’appellante e il presunto subappaltatore costituisce un ulteriore elemento che conduce a ritenere che il ruolo della società in questione fosse stato importante nella fase esecutiva del rapporto.

Sul piano normativo, invece, l’art. 183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, definisce intermediario «qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti».

L’art. 105 del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis, prevede che:

1. “il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” (comma 2, primo inciso);
2. “costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare” (comma 2, secondo inciso);
3. “l’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati” (comma 2, secondo inciso);
4. “i soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire «purché a) l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all'articolo 80; c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare” (comma 4).

La disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue.

La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcune figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della Stazione Appaltante (art. 119, comma 4).

Alla luce di quanto esposto risulta lampante che, da un lato, la ex aggiudicataria avesse partecipato alla gara in veste di “intermediario” non avendo la disponibilità dell’impianto di smaltimento, e che, dall’altro lato, vi fosse un subappaltatore che svolgeva prestazioni che avrebbero dovuto essere svolte dall’aggiudicataria e da ritenersi parte integrante nell’esecuzione delle prestazioni oggetto delle obbligazioni assunte.