La legge di conversione del decreto Sblocca-cantieri

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In data 17 giugno u.s. è stata pubblicata, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, la Legge 14/6/2019 n. 55 di conversione del D.Lgs. 18/4/2019, n. 32, che dunque è entrata in vigore il successivo 18/6/2019.

Posto come siano molteplici le modifiche apportate in sede di conversione al suddetto decreto-legge si configurano quindi tre diversi regimi applicativi, ovvero:

i bandi pubblicati prima del 19/4/2019 devono rispettare il D.Lgs.n. 50/2016:
i bandi pubblicati dal 19/4 ma prima del 17/6 devono rispettare il D.Lgs.n. 50/2016, come modificato dal D.L.n. 32/2019;
i bandi pubblicati dal 18/6 in poi devono rispettare il D.Lgs.n. 50/2016, come modificato dal L.n. 55/2019.

Le novità, come detto, sono molteplici:

A) risulta introdotta una SOSPENSIONE, “a titolo sperimentale” e fino al 31/12/2020, dei 3 seguenti istituti:

per i Comuni NON capoluogo di Provincia non vi è piu’ l’obbligo di ricorrere alle Centrali di committenza regionali, alle Unioni dei comuni o alla Stazione unica appaltante; si rammenti come il decreto Sblocca-cantieri aveva trasformato l’obbligo in facoltà, mentre ora in sede di sospensione si ripristina l’obbligo, che tuttavia viene “congelato” fino al 31/12/2020;
fino al 31/12/20 viene reintrodotta la possibilità d’affidamento congiunto della progettazione + esecuzione dei lavori (in altri termini è sospeso il divieto del cd. “appalto integrato”);
infine viene sospeso l’obbligo di scelta dei Commissari di gara dall’Albo tenuto dall’ANAC;

B) sempre fino al 31/12/2020 (e sempre a titolo sperimentale) viene invece estesa la facoltà, prevista nel D.Lgs.n. 50/2016 solo per i settori speciali - mentre nello Sblocca-cantieri era stata estesa ma agli appalti sottosoglia comunitaria - della cd. “inversione procedimentale”, in forza della quale è ora possibile - in tutti e tre i settori (opere, forniture e servizi) e per tutti gli appalti (sia sopra che sottosoglia comunitaria) - che la Stazione appaltante, se lo prevede espressamente in lex specialis, proceda all’apertura PRIMA delle buste tecniche ed economiche di tutti i concorrenti e POI, successivamente, all’apertura delle buste amministrative ma SOLO della 1° e della 2° graduata (modalità tuttavia applicabile solo alle procedure cd “aperte”);

C) ancora fino al 31/12/2020 anche l’istituto del subappalto viene modificato, con l’obbligo di previsione nel bando (ma, si presume, solo in termini di percentuali e non di sua effettiva “ammissibilità”), con l’aumento al 40% della quota subappaltatore (nel D.Lgs.n. 50/2016 era il 30%, mentre lo Sblocca-cantieri lo aveva portato al 50%), con la sospensione dell’obbligo di deposito della “terna” nonchè la sospensione dell’esclusione del concorrente in caso di mancato possesso dei requisiti di moralità del proprio subappaltatore; risulta tuttavia ripristinato il divieto di diventare subappaltatore da parte di un operatore economico che ha partecipato alla medesima gara, nonché vengono ripristinate le condizioni di pagamento diretto ai subappaltatori (in vigore prima dello Sblocca-cantieri);

D) altra novità “dirompente” già prevista nel decreto Sblocca-cantieri, che si dubitava potesse essere confermata in sede di conversione, è l’“anticipazione” del 20% del valore del contratto, che la P.A. appaltante è obbligata è versare entro 15 gg. dall’inizio delle “prestazioni” (termine sostituito al precedente “lavori”, in tal modo estendendo l’istituto anche alle forniture ed ai servizi); il Legislatore ha invece confermato tale istituto, che quindi entra oggi definitivamente in vigore (anzi, più correttamente, è applicabile a tutti i contratti sottoscritti all’esito di gare iniziate con bandi pubblicati dopo il 19/4/2019);

E) altro istituto fortemente interessato alle modifiche apportate in sede di conversione è l’art. 36 relativo agli acquisti sottosoglia, che vede da un lato il rispristino del valore del 2° scaglione d’affidamento di lavori (prima era 150.000€, il decreto Sblocca-cantieri lo aveva portato a 200.000€, ora ritorna a 150.000€), mentre resta ridotto a 3 (da 10 che era nel D.Lgs.n. 50/2016) il numero degli operatori economici che devono essere invitati (sempre relativamente ai lavori pubblici); vengono poi ripristinati sia il 3° scaglione (da 150.000€ a 350.000€) che il 4° (da 350.000€ a 1.000.000€), sempre in materia di opere.
Cambia poi significativamente la procedura esperibile in detta 2° fascia (da 40.000€ a 150.000€) per tutti e 3 i settori (LL.PP., Forniture e Servizi) che, mentre nel precedente testo normativo era una procedura “negoziata”, oggi risulta diversamente previsto come “affidamento diretto”, anche se previa consultazione di almeno 3/5 operatori economici (se esistenti); cosa si debba poi correttamente intendere per “affidamento diretto previa consultazione” il Legislatore non lo chiarisce, per cui tale procedura darà certamente adito a molte contestazioni e/o contenziosi al riguardo;

F) altra importante modifica (in sede di conversione) è il “ritorno” della libertà di scelta del criterio d’aggiudicazione negli appalti sottosoglia; il decreto Sblocca-cantieri aveva infatti imposto il criterio del minor prezzo, mentre ora il Legislatore lascia nuovamente libera la P.A. (come era nel D.Lgs.n. 50/2016) d’utilizzare il criterio d’aggiudicazione che ritiene più conguo (previo, ovviamente, il rispetto dei casi obbligatori previsti dall’art. 95);

G) risulta poi confermata la soppressione dell’art. 120, comma 2-bis del Codice del Processo Amministrativo, con definitiva archiviazione dell’obbligo d’impugnazione immediata anche dell’ammissione altrui, soppressione che comporta la modificazione dell’art. 29, con l’abrogazione dei commi 1, 3 e 4 e l’introduzione del nuovo comma 2-bis dell’art. 76 (si segnala tuttavia che i giorni di comunicazione dei provvedimenti amministrativi passano, ora, da 2 a 5 gg. dalla loro assunzione);

H) per quanto concerne poi l’art. 80, s’annovera la precisazione che il numero dei soci della società di capitale in cui si deve verificare il possesso dei requisiti di moralità in capo al/i Legale/i Rappresentante/i è “pari o inferiore a 4”, mentre risulta eliminata la facoltà – che invece era stata introdotta dallo Sblocca-cantieri – di poter escludere il concorrente che aveva omesso il pagamento d’imposte e tasse anche NON definitivamente accertate.
Novità importante è invece l’introduzione di una nuova causa d’esclusione, prevista nel caso in cui il concorrente risulti esser stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per gravi adempienze nei confronti dei propri subappaltatori.

I) quanto ai criteri d’aggiudicazione, come detto è stato eliminato l’obbligo d’applicazione del criterio del minor prezzo negli appalti sottosoglia, così come è stato ripristinata la soglia del 30% quale valore massimo assegnabile all’elemento “prezzo”;

L) relativamente invece alla determinazione dell’eventuale anomalia delle offerte, persiste la distinzione fra criterio del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; nel primo caso viene introdotta un’ulteriore distinzione a seconda che il numero delle offerte sia superiore a 15 o inferiore a 15, in entrambi i casi potendosi comunque applicare il conteggio solo se il numero di dette offerte risulti come minimo pari a 5; per quanto concerne invece il criterio del miglior prezzo, detto è applicabile solo se il numero delle offerte è come minimo pari o superiore a 3.

È possibile infine prevedere, in tutti gli appalti (opere, forniture e servizi), l’esclusione automatica delle offerte anomale ma solo quando il numero pervenuto è superiore a 10, quando il criterio d’aggiudicazione è quello del prezzo piu’ basso e quando l’appalto non ha, comunque, carattere “transfrontaliero”;

M) infine tra le tante modifiche confermate vi è anche il comma 27-octies dell’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, che prevede l’adozione di un Regolamento unico e che avrebbe dovuto comportare l’abrogazione delle Linee-guida ANAC.

In realtà è stata apportata una sostanziale modifica in sede di conversione, precisando il Legislatore che i) “ai soli fini dell’archiviazione delle procedure d’infrazione n. 2017/2090 e n. 2018/2273” avanzate dalla Commissione europea, il Ministero delle Infrastrutture e l’ANAC sono autorizzati a “modificare” i decreti e le linee-guida adottati in materia; ii) che gli ambiti d’intervento del nuovo Regolamento saranno (esclusivamente) la nomina, ruolo e compiti del RUP; la progettazione di lavori, beni e servizi; i sistemi di qualificazione (SOA); le procedure d’affidamento sottosoglia; la Direzione-lavori ed esecuzione; l’esecuzione dei contratti; il collaudo e verifica; i servizi d’ingegneria ed architettura nonché i lavori concernenti beni culturali; iii) infine viene ulteriormente chiarito come “a decorrere dalla data d’entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’art. 213, comma 2 vertenti sulle materie indicate nel precedente periodo nonchè quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento”.

Ciò significa che le linee-guida ANAC che verranno abrogate - all’entrata in vigore del Regolamento - risultano essere SOLO (ed esclusivamente) la Linea-guida n. 1, la Linea-guida n. 3 e la Linea-guida n. 4, mentre tutte le altre rimarranno in vigore (purché non in contrasto con le disposizioni del Regolamento).
Tuttavia, se teniamo conto di quanto afferma la stessa legge di conversione, secondo cui il Regolamento riguarderà in particolare le surrichiamate materie (sul RUP, sulla progettazione, sui sistema di qualificazione; sulle procedure sottosoglia; sulla direzione-lavori; sull’esecuzione; sui collaudi; sui servizi d’ingegneria e sui beni culturali) si ritiene che il quadro delle Linee-guida attualmente in vigore non verrà minimamente scalfito.

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